推 dodo33:推~~清楚明瞭 04/20 09:22
推 HAHAOGC:所以黃金手指加藤鷹是無罪(誤~) 04/20 15:03
※ 引述《airaqua (在空中游泳，在水裡飛)》之銘言：
（恕刪）
: 也就是說目前實務上(如果我上述見解無誤的話 ^^)
: 猥褻物品採客觀(一般人的標準)
: 猥褻行為卻是採主觀(被害人的感受) (在被告能藉以滿足性慾之前提下)
: 猥褻行為採主觀似乎與一般民眾法感不同?
: 一點點想法，歡迎討論指教，謝謝。
傳統實務對於「猥褻」的解釋，其實是一種「三合一」的解釋。
亦即，想要把「公然猥褻罪」、「散佈猥褻物品罪」及「強制∕
趁機∕權勢∕幼年猥褻罪」三種犯罪中的猥褻概念一網打盡。這
並不令人意外，因為這三種犯罪類型本來都隸屬於傳統所謂「妨
害風化罪章」。
也正因為如此，傳統上的猥褻概念往往包含了「引起他人性慾」
的要素。原因無他，就是受到公然猥褻罪和散佈猥褻物品罪的影
響。
然而自從刑法增訂「妨害性自主罪章」後，強制猥褻等犯罪類型
被認為是侵害「性自主權」，亦即傾向「妨害自由」的性質。於
是傳統上的猥褻概念就變得格格不入。
如果我們認為性自主權也是一種自由法益，那麼妨害性自主與妨
害自由的差異，就只在於「性不性」而已。在這種觀點下，部分
實務判決似乎是把傳統上的「足以引起他人性慾」進一步解釋成
「足以使他人產生性的認知」。部分實務判決發明了「性嫌惡感
」的概念，原因正在於此。
這種解釋的理論基礎可能是：
1.妨害性自主與妨害自由的差異，在於系爭行為是否具備「性的
意義」。
2.妨害性自主之所以比妨害自由具有更高的可罰性，是因為該「
性的意義」會造成被害人更大的痛苦。
3.被害人是否產生更大的痛苦，端視其是否認知該行為之「性的
意義」。有認知就更痛苦，未認知則無差異。
如此一來，系爭行為是否為「妨害性自主罪章下的猥褻行為」，
就取決於該行為是否「足以使他人對該行為產生性的認知」。這
裡所謂「他人」，雖然應該是指「被害人」，然而這裡所說的被
害人乃是一種抽象的被害人概念，與「社會上一般人」同義。理
由在於，基於罪刑法定主義的要求，犯罪構成要件必須有定型化
的機能，不適合將「性不性」的判斷訴諸於個案中特定被害人的
主觀感受。
所以我們才會看到，部分實務判決提及「足以引起他人性慾時」
，通常都要論證「不足以引起一般人性慾....亦不足以引起被害
人性慾....」。原因就在於，這裡所謂的被害人，其實是一種抽
象概念的被害人。換言之，到底「性不性」，還是要由社會大眾
的觀點來判斷。只不過在法庭上，是由法官「代表」社會大眾做
出判斷罷了。
總之，從部分實務判決發明「性嫌惡感」，用以取代傳統上所謂
「性慾」的概念這件事情來看，我們應該可以發現，晚近實務見
解所採取的解釋脈絡，就是如上所述的那樣吧。
至於原PO所謂「猥褻行為採主觀似乎與一般民眾法感不同」，應
該是有所誤會。
所謂法感，是一種針對個案事件的法律價值判斷。它是結論，而
非理由。而且它是一種情緒上的感受，不需要任何論證過程。那
麼，很明顯地，「猥褻行為採主觀」不是一種個案法律價值判斷
，不能用所謂的法感去肯定或否定這種「判斷基準」。
如果原PO想說的是：猥褻與否，應該以社會大眾的觀點判斷之，
而非取決於被害人主觀感受，那麼就與我上面所寫的不謀而合。
或者原PO所在意的其實是個案中法官的判斷結論，例如所謂「接
觸時間甚短，客觀上並無足以引起他人之性慾」云云。確實我們
可以用法感來肯定或否定法官的判斷結論，並質疑法官是否與社
會脫節（既然法官敢宣稱自己代表社會大眾，我們就有資格吐槽
法官）。我認為，如果所謂性慾真的應該解釋成「性的認知」或
「性嫌惡感」，那麼知道就是知道，嫌惡就是嫌惡，人的念頭只
是電光火石一瞬間的事情而已，與時間長短沒有直接關連。
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鮑五慘笑笑：「我是假的！假的，你懂罷？自從那一回我才懂得，
真正獵狼的人，不是靠手，卻是靠心。我要皮毛，也要命。半輩子
跟著骰子滾，紅過、黑過，醉過、笑過，銀洋裝在錢袋搖得叮噹響
，說穿了全是假的。我沒認真的愛過什麼、恨過什麼。－－－－－
我沒有獵狼的心！」
~ 司馬中原＜獵＞
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