※ 引述《wjck00383 (wgk)》之銘言：
: : 民法關於「不法管理」和「適法管理」的規範，雖然法律效果不同，
: : 但『性質』上都是在處理關於「利益歸屬」和「費用返還」等問題。
: : 兩者在法律效果上的差別，僅在於得請求之範圍不同而已。
: : 換句話說，從刑法21條的角度來看，民法並沒有告訴我們，為什麼「
: : 適法管理」就可以阻卻刑事違法性，而「不法管理」就不行。
: 為何不法管理不能阻卻違法，而是正當適法管理可以阻卻違法?考慮兩種情況下的
: 侵權行為問題即可明瞭。亦即正當適法管理可以阻卻違法，不構成侵權行為。而不
: 不法管理不排斥與侵權行為同時成立。既然在侵權行為上阻卻違法的判斷如此，刑
: 法上阻卻違法的判斷在以上兩種情形時，即不能得出與民法不同的結論。須知，
: 傳統上的刑法處罰的對象即現今刑法保護的個人法益、財產法益，而其本質上就是
: 種侵權行為類型。此由法國過往一直視刑法為私法，且法文délits一字同時表達侵
: 權行為與輕罪自明。蓋刑法上侵害國家與社會法益的犯罪，過去形同挑戰王權，不
: 由普通法院審理，而由王室法院審理。基上，在判斷刑法上侵害個人或其財產法益
: 的犯罪類型上，與構成民事侵權行為的推理應有高度相似。為保持法價值體系的一
: 貫，不宜使結論南轅北轍。
「保持結論一致」不能直接推論到「應該逕行引為阻卻違法事由」
: : 由此可見，真正讓你想要使用無因管理來阻卻違法的理由，並不是來
: : 自於民法上的「規定本身」，而是無因管理制度的「精神」。
: 其實民法上自助行為何以是刑法上依法令的行為而阻卻違法?刑法21條亦未特別指明
: 。因而為什麼自助行為可以，還是要從法理上去推論。這就必須探討自助行為的精
: 神是什麼?故在這探討"正當適法"無因管理制度的精神，並不過分。
至少民法151條有明白寫出「不負賠償責任」，這民法149、150條關於
正當防衛、緊急避難的規定方式，是一致的。反觀無因管理之相關規
定中，只有174II和175是這樣規定的。
: : 問題是，無因管理制度的精神，在刑法上的法定或超法規阻卻違法事
: : 由中，也都找得到，為何要捨近求遠呢？
: 我後來想想，在原始破窗救車一案中，如用緊急避難來討論，必須斟酌利益衡量問
: 題，即玻璃與狗的生命如何權衡?那若說從民事上，這是一種"正當適法"無因管理
: ，可以連結到依法令的行為，那問題應該會簡單許多。當然我也同意用推測承諾
: ，不過推測承諾是超法規阻卻違法事由。盡量還是從法定中去找，那現在就有一個
: 在其他法規範中受保護，且被獎勵的無因管理，稍為連結一下，問題就解決了。
: 這是實益部分。
然而能夠引用的重點仍然在於：該法規範的思維和刑法的思維能否相容。
而不是表面上看起來「是受到獎勵的」，就一律可以原文照引。
不同法規範的思維間能否相容的問題，請參考下面舉的例子。
順帶一提，當狗主與車主並非同一人時，無因管理也並非那麼好用了。
畢竟，狗又不是我的，打破我的車窗救別人的狗，怎麼能說有利於我呢？
這樣看來，「適法無因管理」的威力並沒有你想像中那麼大。
: : 至於你質疑「會有什麼害處嗎」，好問題。因為我們現在談的是阻卻
: : 違法事由，看起來好像不必擔心罪刑法定主義的問題，只要是有利於
: : 行為人的，可以多多益善。然而，當行為人透過刑法21條引援其他法
: : 令作為阻卻違法事由時，倘若法院加以承認，就表示被害人有義務忍
: : 受行為人對他造成的侵害。問題是，今天行為人所引援的其他法令，
: : 卻是一個單純在規範「利益歸屬、費用返還」的法條，根本看不出來
: : 這個法條有授權當事人可以對他人為某些具有侵害性的行為。如此一
: : 來，社會上的人們，對於自己生命、身體、財產的安全，不會感到不
: : 安嗎？用白話講就是，我根本不知道什麼時候會有人把我的財物拿去
: : 管理管理，還可以主張這不犯法。
: 我不認為無因管理僅是利益歸屬、費用返還的規定。民法175條明定管理人除惡意與
: 重大過失外，對管理所生之損害可以免責。這顯然對管理者是相當優惠的規定，而
: 既然民法都知道管理行為可能產生損害了，本人在此狀況下本來就有義務要容忍。
: 這就是一種法規的授權阿。看法律不能只看法律效果是利益歸不歸屬，費用返不返還
: 。而是條文的背後就預想到管理行為會造成損害，而立法者命本人須容忍這種損害，
: 才訂出法律效果。
縱然民法上有義務容忍損害，也不代表國家對該行為人必定沒有刑罰權。
舉個例子好了，民法174II規定，如果管理人的管理行為違背本人意思，
但卻是為了履行法定扶養義務，仍然不負賠償責任。
假設這條規定可以透過刑法21條成為阻卻違法事由好了，那麼，某甲是不
孝子，明明有錢卻不扶養年邁失能的父母，我可以擅自拿某甲的錢去履行
法定扶養義務，而引援民法174II作為阻卻違法事由嗎？
: : 所以，基於以上理由，我對於「未明白授權行為人對他人為侵害性行
: : 為」的刑法以外法令規定，能否透過刑法21條引為阻卻違法事由，採
: : 取的是審慎懷疑的態度。除非真有什麼刑法上解決不了的問題，否則
: : 還是不要輕易訴諸於其他法領域的價值判斷，會比較妥當吧。
: 基於以上理由，我仍認為法律價值的判斷是連貫的。否則會使人民無所適從，又尤其
: 刑法作為最後手段的法律，秉持著謙益性。其他法領域所鼓勵的行為當然是刑法上依
: 法令的行為。若使刑法處罰其他法領域鼓勵的行為，那真的是才是有害的。
老問題，不同法領域的思維不同，所要解決的問題也不同。
一個動搖私有財產秩序的行為，應該受到刑法的處罰；但若被害人因此反
而獲得某些額外的收益，可歸功於行為人的「管理行為」時，民法則發揮
利益分配與費用返還的調整作用。這樣並沒有很不合理吧。
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鮑五慘笑笑：「我是假的！假的，你懂罷？自從那一回我才懂得，
真正獵狼的人，不是靠手，卻是靠心。我要皮毛，也要命。半輩子
跟著骰子滾，紅過、黑過，醉過、笑過，銀洋裝在錢袋搖得叮噹響
，說穿了全是假的。我沒認真的愛過什麼、恨過什麼。－－－－－
我沒有獵狼的心！」
~ 司馬中原＜獵＞
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◆ From: 140.112.4.235
※ 編輯: Okawa 來自: 140.112.4.235 (08/10 13:04)
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