※ 引述《ikehunting (stehen im Regen)》之銘言：
: 僅針對該判決部分回應。
: 我認為單純引這點是有點偏頗的，當然，
: 我想原發文者應該是有看過這篇判決的，否則也不會把內容部分貼上來，
: 如果要問我的看法，
: 第一，這篇判決的這點說理只是很多點的一小部分而已，
: 　　
: 第二，其實原判決一開頭就指出：
: 　　　「按，醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患
:         訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為
:         何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬
:         委任契約或近似於委任契約之非典型契約。查原告因手臂
:         、腹部受傷而至被告長庚醫院就診，並由被告乙○○醫師
:         為其診治，為兩造所不爭，則原告與被告醫院間，應成立
:         性質上類似於委任關係之醫療契約。本件原告雖未就此醫
:         療契約之性質為主張，然其陳述之內容亦已指明被告醫師
:         於治療其醫療方法有疏失等語，是本件仍應認原告對被告
:         提供之醫療契約之給付內容有債務不完全給付之主張。按
:         民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為
:         不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規
:         定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可歸責於債
:         務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。因此
:         關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民法第230條規
:         定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責任。其論理依據
:         則為：契約成立後，債務人負有依債之本旨為給付之義務
:         ，債權人得合理期待債務人依約履行，故當債權人之給付
:         期待落空時，要求債務人舉證就該債務不履行之原因，係
:         不可歸責於債務人所致者，應屬合理；且因債務人不履行
:         債務之原因係存在於己身，因此令其負擔舉證責任，應無
:         困難可言。從而債權人請求履行契約時，僅需證明契約之
:         存在即可，惟若債務人不依債之本旨履行契約，而為不完
:         全給付時，則其原有之給付義務並非因此而免除，僅性質
:         上轉變為損害賠償義務，故債權人請求損害賠償時，亦僅
:         需證明債務人不履行契約為已足；因此債務人如欲免除其
:         給付義務或損害賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於
:         債務人之事由而致債務不履行。」
: 　　　如果我沒記錯的話，主張侵權行為作為請求權基礎，
: 　　　原告當然要對於被告的故意過失負舉證責任；
: 　　　但是契約責任則顯然不是這樣，是要由債務人主張並舉證不可歸責事由。
: 　　　也因此，其實該判決對於責任倒置那邊不說，結論也是一樣的。
: 三、另外請參考該判決中，法院甚至送聯合醫院鑑定了，
: 　　對於被告並不是很有利，另外，
: 　　當事人在92-93年之間還去了榮總，
: 　　事實上，法院提出了一點質疑：如果傷是在被告的手術前就發生，
: 　　那被告怎麼會搞了半天沒發現呢？
: 　　回頭想想，難道要原告舉證「其實被告是有發現的」？
: 　　另外，法院還指出：
: 　　「再依被告答辯指出，依原告病歷第267頁之神經傳導暨肌電圖檢
:       查報告，已指出原告神經受損，似導因於腔室症候群，再依病
: 　　　歷第307頁，亦記載原告因腔室症候群之後遺症導致左手正中
:       神經及撓神經麻痺，進而導致「左拇指伸姆長肌」無力，更可證
:       被告乙○○於診治期間，即發現原告左拇指伸姆長肌已有狀況，竟
:       疏未檢查而漏未發現原告之左拇指伸姆長肌斷裂，致原告延至92
:       年底方自行至榮民總醫院進行治療，並造成原告輕度肢障之結果...」

被告是有發現,但他判斷為神經損害,不是肌肉斷裂
不是疏未檢查,而是他做的檢查無法分辨不是神經損害
所以他判斷為腔室症候群引起的

聯合醫院鑑定報告寫的疏失僅是未探討造成腔室症候群之原因

      「縱被告於有關腔室症候群之處置方法上雖屬無誤，惟依
      該鑑定報告第八點及第十點所述，被告乙○○雖針對腔室
      症候群施行筋膜切開術，但卻未探討造成腔室症候群之原
      因，而疏於針對原因處理，於此點上似有醫療之疏失。」

被告解釋他認為腔室症候群之原因為受傷後再度出血,為合理推論.

鑑定報告無不利之言, 「似有」不是肯定句,
代表這方面討論已超出一般醫療水準,沒有標準答案

故此這樣的誤判不是"通常不會發生", 原判決三Res Ispa Loquitur應不適用
--------------------

關於判決一的醫療契約,
依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，
債務人不負遲延責任。
債務人需舉證該債務不履行之原因

債務給付應以國內平均醫療水平為準
意外傷害因較為複雜,常無法完全復原,是現代醫學的極限
外傷處理一向為傷口止血縫合,功能性回復沒人敢保證

原告是因砍傷來求醫,不是因知曉姆指肌肉斷裂而來.
除非原告可證明被告曾保證完全康復,或一般醫師能做得更好,
苛責為「給付不完全」似乎有點太超過

是否能以此認定給付義務已完成(已達成一般醫療水準)?


又或債務仍為不完全給付,
鑑定報告寫的「似有」疏失是「未探討原因」,並沒有說明應該怎麼做,
事實上是沒有標準流程
砍傷的傷口複雜程度,可以當作是不可歸責於債務人之事由嗎?
被告若能用教科書,文獻,或統計報告
證明意外傷害的傷口複雜,皆不保證完全康復,
由此證明係因不可歸責於債務人之事由而致債務不履行。這樣可行嗎?
-----------------

另外,醫療法第六十條 (危急病人之救治義務及醫藥費用之補助)
　　醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，
    並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。
法律強制醫師不得拒絕危急病患,
強迫情形下成立的契約,是否能適用民法第227及230條?
醫療契約內容如何未曾定義? 是救命而已?還是完全康復?
未治癒不等同於不完全給付
是否能免除損害賠償義務?

以此類推,若心臟病急救失敗率高達50%,醫師豈不是救兩個賠一個?
救不活等同債務不完全給付啊

-------------------
在判決四
      可證被告乙○○於診治期間，即發現原告左拇指伸姆長肌已有狀況，
      竟疏未檢查而漏未發現原告之左拇指伸姆長肌斷裂

因被告未發現,原告至榮總才診斷出肌斷裂
而得出被告疏未檢查之結論

能否以缺乏相關標準流程(甲教授乙教授的見解不同),治療時空不同,
醫療水準不同,可用的檢查工具不一樣作為答辯?

------------------

回歸舉證責任的主題
醫療糾紛不一定適用舉證責任倒置
我另外找到一篇判決,貼在下一篇

: 　　　　
: 結論上，我認為原文指出「醫療過失」是否適用舉證責任倒置這個問題，
: 的確很有討論的價值，
: 但舉證責任倒置與否跳到說明義務與否，似乎細節還有待釐清，
: 最後，
: 回到這篇判決，該判決與你所質疑的「說明義務適用舉證倒置」，
: 應該是不同層次問題。　　　

是不同的問題
關於說明義務的舉證問題,來自另一篇判決
（臺中地院　90,重訴,334）
      侵權行為損害賠償事件，關於該當於侵權行為之要件事實之一
      即過失事實之有無，依據一般舉證責任之原則，係須由被害人
      負主張及舉證之責，惟在本件醫療糾紛之事件，病患王逸生與
      被告戊○○間，就醫療專業之認識，處於極不平等之地位，且
      核以當前之醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診資料，均
      為醫師及醫院所保有，病患難以知悉，且本件原告係主張被告
      戊○○未盡說明義務，屬消極之事實，茍要求原告應就上開過
      失事實之存在，負舉證責任，自顯失公平，故而關於上開事實
      之有無之舉證責任，本院認為有民事訴訟法第二百七十七條但
      書規定之適用，即被告應就被告戊○○業已盡說明義務而係因
      病患王○○拒絕始未進一步作病理切片之確定診斷，始能認為
      被告戊○○之診斷行為符合醫療常規，而無過失。

被告未盡說明義務，屬消極之事實  (未舉證前何以認定?)
以民法277條但書應用在說明義務上,是否合適?

--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
※ 編輯: CKun            來自: 138.26.234.72        (08/28 04:38)
→ ikehunting:@_@問題很棒啊　不過只有我們兩個討論太冷清了
→ ikehunting:好像也很占版面，以後私下來信討論如何?
→ CKun:謝謝捧場,或許我提問的領域比較冷僻,感興趣的人不多