[問題] 刑法問題

[ChrisBear (The Lovely Bones)]

【問題一】
甲乙丙三人共同謀劃對妙齡女子下手性侵，三人於某日共同實行此項計畫，將夜歸
之妙齡女子丁拖至暗巷，由甲乙輪流性侵得逞，試問：

(1)若丙按原訂計畫，僅在巷口把風，則丙應如何論處？

(2)若丙按原定計畫，本應在巷口把風，但因丁頑強抵抗，遂臨時更改計畫，
   由丙將丁壓制，讓甲乙順利進行，丙依然未性侵，則丙應如何論處？

擬答：（參考自陳有峰老師提醒在下關於本題思考方向）

按刑法第222條I(1)乃係將「共同正犯」當作強制性交罪之「加重構成要件」
，先不論本條立法之正當性係否妥當（有論者認為本款應刪除，詳參林東茂
老師在月旦法學第５１期，頁７４之論述；黃榮堅老師，刑法問題與利益思
考，頁４９９之論述），因強制性交罪屬於及手犯，需要行為人親自侵害法
益時才夠成本罪，即行為人必須要達性侵之定義時，才可論以強制性交罪，
但在面對多數行為人施行強制性交罪時，若有一人無著手性侵之行為時，我
們該如何處理？此時需論以未遂犯處置，或亦論既遂犯呢！？在舊法時期，
對於性侵之定義較為嚴格，必須係男對女之性器接合才成立強姦罪（舊法名
稱），若有多人施行時，則論以輪姦罪，有疑問者在於若共同正犯中之一人
性侵，其他共同正犯未著手時，應如何處置？實務認為未著手姦淫者均論以
強姦罪之未遂犯處置（參６５台上２０６４判決），雖有爭議但係仍為以往
實務處理之方式，惟時至今日修法過後，對於相同案例應如何處置乃屬本案
欲討論之處理方式！對於新法強制性交罪採「性器接合說」（刑法第10條V）
，且又要必須為反被害人之性自主之意願時，才會成立本罪，此部分先行敘
明。

查本案第一種情形，甲乙丙三人事前具有犯意之聯絡，且有分擔犯罪行為之
舉動發生，符合刑法第28條之共同正犯之要件，行為時雖丙係負責把風者並
無著手於性侵之行為，但其他之共犯甲乙皆有著手於性侵之行為，且均違背
丁之性自主意願，就此情形，按新修正之刑法第２２２條第一項第一款之情
形僅需兩人以上共同犯之者，僅需共同正犯中之一人有著手於性侵行為且違
反被害人之性自主意願時，無論其他共同正犯有無著手於性侵之行為，皆成
立本條之罪（即兩人共謀強制性交者，僅需其中一人著手性侵，則不管另一
人有無著手，全部論以共同強制性交罪）。同理，丙雖為負責把風，並無著
手於強制性交之行為，依上所述，仍與甲乙成立共同強制性交罪（加重強制
性交罪）。第二種情形下，丙一開始係計畫於把風，途中變更計畫為作壓制
之行為，雖無性侵之行為，依上所述，仍與甲乙成立共同強制性交罪。

申言之，兩人以上之共同正犯，僅需一人著手於性侵，他人縱令無著手性侵
者，蓋因被害人之性自主意願以被侵害，即完成本罪之構成要件，故兩人皆
成立加重強制性交罪。



【問題二】
甲乙兩人共同謀劃對妙齡女子丁下手性侵，二人於某日共同實行此項計畫，將夜
歸之妙齡女子丁拖至暗巷，由甲負責壓制，並由乙性侵得逞。在乙性侵前負責壓
制的甲對丁的下體舔一口，於本案中甲乙應如何論處？

本題部分，晚點寫....快累爆了＠＠




跟R大在討論這兩題，想看看版上有沒有大大能提供壹些意見＠＠

指點一下我們這兩個迷途小羔羊ＸＤ

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 114.42.228.10
推 p110463:簽名檔好笑～～
→ Okawa:你是否可以先試著解題 然後把過程中的疑問提出來
推 CrazyMarc:怎麼看都像是PD會出的題目...    XDD
→ Eventis:今天才剛為了222I(1) vs. 221+28 混亂中Orz.....
推 Rhadamanthuz:期待E大闡述 222I(1) vs 221+28  or 30  的爭點釐清
→ Rhadamanthuz:另外要補充的是請教(寄給)C大第二題的事實部分，漏掉
→ Rhadamanthuz:將夜歸之妙齡女子拖至暗巷→ 妙齡女子「丁」拖至暗巷
→ Rhadamanthuz:補進丁女，不然問題突然冒出頗怪...
→ Eventis:呃....就是不懂才會混亂啊Orz....
→ Eventis:但是據某個自稱笑話都是黃色笑話的老師說,實務就直接用222
→ Eventis:論下去,然後被學說罵到死這樣......(逃)
→ Eventis:也就是把222I(1)解釋為聚合犯的立法方式,因此如果事實判斷
→ Eventis:為共同實行,則就直接論222I(1),雖然以前也這樣上,熊貓也這
→ Eventis:樣寫,可是再次聽到還是會像被雷打到一樣Orz
→ Eventis:記得當時設例是用一人強制,另一人為性交,論222I(1).
→ Eventis:但如果沒記錯,以前有討論過另一個論法,認為這一款是從輪姦
→ Eventis:接過來,所以基於刑法謙抑性,要*嗶*才能成立.
→ Eventis:不過陳子平老師在月旦法學教室有一篇新聞法律講座提到這款
→ Eventis:("性交及傷害與加重強制性交罪",月旦法學教室,no.86,pp.24
→ Eventis:-42,特別是pp.37部份),"是指二人以上共同參與強制性交行為
→ Eventis:而言;...一般的理解上,應僅限於共同實行強制性交的行為人,
→ Eventis:也就是僅限於強制性交罪的共同正犯始得以構成."
→ Eventis:對了,補一下上面那個輪姦,依88年刑法修正立法理由,
→ Eventis:"本條除第一款於原條文中有規定外,其餘各款均係增訂."
→ Eventis:而原條文係"二人以上...,而共同輪姦者"
→ Eventis:@@? 221構成要件裡面有一個強制行為啊@@a
Rhadamanthuz表示可以刪除與Ｅ大交錯之推文....我是合法授權：）
※ 編輯: ChrisBear       來自: 220.136.126.219      (12/11 00:12)
※ 編輯: ChrisBear       來自: 220.136.126.219      (12/11 00:16)
推 ctbird:既然是己手犯，我覺得丙是222條1項1款的幫助犯
→ ctbird:不具己手犯性質之行為人，雖具犯罪支配，亦不能成立正犯
→ ctbird:頂多成立教唆或幫助
→ ctbird:而且就目的性限縮來說，強制性交去處罰一個根本沒性交到的
→ ctbird:人...講給隔壁叔叔阿姨聽，都無法接受吧
→ Eventis:0.0"....所以才會被雷打到啊......(默)
→ ctbird:實務上的認定本來就比較寬，看扁嫂也被當作貪污共同正犯就
→ ctbird:知道了..而且還是無期徒刑呢...
→ Eventis:補個判例,29上2426,實行強制行為的是共同正犯非僅幫助.
→ Eventis:主要理由是這是雙行為犯,強制行為是構成要件的一部.
→ Eventis:不過這個判例有一個會被熊貓批的地方是忽略當事人的主觀要
→ Eventis:素,只要是共同實行構成要件行為即論為共同正犯,而不論其主
→ Eventis:觀上的共同行為意思.