Re: [問題] 刑法不罰之後行為

[filawyer (直山裕誠)]

※ 引述《filawyer (直山裕誠)》之銘言：
: 標題: [問題] 刑法不罰之後行為
: 時間: Wed Dec 23 01:31:11 2009
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: Q：甲殺A，請乙幫忙毀損屍體，試問甲、乙成立何罪？
: A：
:    1 甲成立殺人罪，其後之毀損行為不成立毀損屍體罪，蓋其後行為已為前行充分評價
:      ，後法益已為前行為所破壞，不另外成立本罪，故應屬「不罰之後行為」。
:
:    2 乙幫忙「毀損」之行為是否成立毀損屍體罪之幫助犯？
:      此時有認為仍應成立「毀損屍體罪」之幫助犯。(參林鈺雄 刑法總則 p587)
:
: 但有疑問的是，共犯係採「限制從屬說」，應從屬於正犯之不法行為，
: 始得處罰，甲既然不成立毀損屍體罪，乙何以成立毀損屍體罪之共犯？
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: ◆ From: 140.112.25.48
: → Eventis:應該討論的是甲的毀損屍體是在論罪的時候不成立,還是在競   12/23 01:48
: → Eventis:合的時候被吸收. 甲的後行為照毀損屍體罪跑三階有什麼理由  12/23 01:49
: → Eventis:說不該當本罪的嗎@@?                                     12/23 01:50

如果依照林鈺雄師之看法，此為「與罰之後行為」，應屬不真正競合，
解釋上應屬類似吸收關係，於此情形下，後行為即被前行為所吸收。
概念不正是與「法條競合」同嗎？

: → Eventis:不過不管原因為何,對於僅參與後行為的行為人,直覺應該認為  12/23 01:59
: → Eventis:仍然以能成立犯罪的說法比較合理,另參山田師,通論下pp.372  12/23 02:00

就法感情上，應該認為成立較為合理，只是說理上，總覺得卡卡的。

: → Eventis:黃榮堅的書裡有提到德國學說及實務有將與罰的後行為視為吸  12/23 02:03
: → Eventis:收關係的一種(基礎刑法學,pp.959),從這個觀念切入或許比較  12/23 02:05
: → Eventis:不會對於在與罰的後行為共犯的論罪有矛盾.                 12/23 02:05

我想我的問題應該出在這邊。
不真正競合，被排斥的後罪，並非真正成立的罪，後罪不是已被前罪給排斥掉了嗎？
因此，既然甲之毀損屍體罪已被前行為所排斥，其共犯如何去從屬呢？
乙若要從屬只能去從屬其前行為之不法部分才可以吧！？但乙不可能從屬前殺人行為。

這是我比較不懂的地方，望不吝指正。

: → Eventis:另,甘添貴老師對於不罰之後行為認為屬於法條競合的吸收關   12/23 02:16
: → Eventis:係,見其著,罪數理論之研究(二),軍法專刊,第38卷,第11期,pp  12/23 02:17
: → Eventis:12-21.                                                  12/23 02:17
: → Eventis:說到競合好像應該翻一下柯耀程老師的競合論,可惜不在手邊,  12/23 02:18
: → Eventis:望有先進補完@@a                                         12/23 02:18
: 推 hcya:把後面的毀損屍體罪理解成「與罰的後行為」也許就沒這個問題~  12/23 10:07

「與罰之後行為」與「不罰之後行為」概念上有差異嗎？或許「與罰」之用語比較恰當
，但實質上應該沒什麼差吧！？

: 推 ChrisBear:毀損屍體有成罪在競合的時候被吸收(55)...所以以幫甲滅   12/23 16:24

§55？如果我沒記錯的話，§55應該是真正競合之想像競合，如果是真正競合應該是沒問
題，但如果是不真正競合，才是我的問題所在。

: → ChrisBear:屍..因甲有成立毀損屍體罪...按照限制從屬性理論....     12/23 16:25
: → ChrisBear:乙成立毀損屍體罪之幫助犯                              12/23 16:25
: → ChrisBear:其實競合那邊很多學者自己偷創一堆理論 自己都未必清楚   12/23 16:26

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◆ From: 140.112.24.166
推 ChrisBear:別搞什麼真正不真正競合　分類越仔細考試死的越快
→ filawyer:無關考試，這在實務工作也相當重要吧，主文會表現出來
→ filawyer:如果你說法條競合別再去出分下位概念這可以接受。但說真
→ filawyer:正與不真正不用太去區分，那就真的不能同意了。
→ Eventis:我個人認為那三份文獻裡的東西足夠回答裡面的問題,另,對於
→ Eventis:競合的意義,十分推薦看一下柯老師那本書,最前面幾十頁翻一
→ Eventis:翻就好了.將後行為不另外成立犯罪理由並不是後行為非犯罪
→ Eventis:行為,而是就前行為已足以充份評價,本來就不能導出後行為是
→ Eventis:非不法的(法所容許的).至於濫用到極點的"吸收關係",前兩本
→ Eventis:書都各自有說明;無論如何都解釋不通,另一種可能是用來解釋
→ Eventis:的東西有bug,這並非什麼怪事,競合的論述本就混亂,跟訴訟法
→ Eventis:打在一起更是糾纏不清Orz.退萬步言,談到犯數罪不過50/55,
→ Eventis:哪裡有殺人棄屍時,棄屍不該當遺棄屍體罪?
→ Eventis:至於一面認為法條競合正犯後行為不成立犯罪,同時又採從屬
→ Eventis:性理論,對後行為的從犯就不應該論為犯罪;如果認為非要論立
→ Eventis:不可,那就請修正前面所採的解釋啊:)
→ Eventis:不然結果就會像26條,立法理由明示採客觀未遂論,通說還是非
→ Eventis:要加上一個重大無知的主觀要件不可,不然,不罰耶....@@a
→ filawyer:競合論若想完全「充分而不過度評價」本屬不可能，所以我
→ filawyer:同意你的看法，應對這部分做修正，只是，這樣會喪失法律
→ filawyer:解釋力道而已。
→ Eventis:另一種可能是本來的解釋體系選擇就是有瑕疵的:)
→ Eventis:舉個例子來說,如果根本不應該當它是法條競合呢?
→ Eventis:那這個問題還存在嗎?
→ Eventis:或者,如果立法選擇改採單一正犯理論,會不會還有這問題?