→ phantomli:要用有「違反其意願」的加重強制性交，就要檢方就此要件 09/16 10:10
→ phantomli:負實質舉證之責，不然就只能依罪證有疑利歸被告的法理， 09/16 10:11
→ phantomli:用不需要此要件的227 。至於所謂違反其意願，個人是認為 09/16 10:13
→ phantomli:只要被害人明確表達「不要這樣」就可以了，至於是否認知 09/16 10:14
→ phantomli:其為性行為，及性行為之意涵為何非法定要件，法益之保護 09/16 10:15
→ phantomli:不以被害人正確認知法益存在為必要。來文所設事實條件（ 09/16 10:16
→ phantomli:確定違反其意願），與印象中報載該個案內容似有出入，所 09/16 10:16
→ phantomli:以結論與該個案判決結果不太一樣～ （一點意見供參） 09/16 10:18
謝謝您的指教
在原本的事件中 檢察官無法證明行為人有違反女童之意願
而小弟我加以延伸問題
一、若可證明行為人有違反女童之意願，則"實務"之處理，是否皆直接論以「加重強制性
交罪」？
二、"學說上"有論點，需女童對性意涵有所認識，方有論以「加重強制性交罪」之必要；
若女童對性意涵無認識而僅是單純對於身體疼痛之抗拒，是否論「準強制性交罪」已
足？ 因兩者所保護的法益並非相同
㈠221＋222除了保護身體自由法益外，亦有保護被害人性自主決定法益之考量，故此時
討論違反其意願，須達到壓制其性自主決定之程度，故須考量女童對性意涵有無認識
（此時方有性自主決定權之可言）
㈡227則僅有保護被害人性成熟法益或身心健全之考量，故毋庸考量是否違反其意願，自
然亦不用考量女童對性意涵有無認識
上述學說之見解，不知是否為實務所採？抑或只要女童有哭泣喊叫，即使她不知道加害人
正在對其為性交或猥褻之行為，仍論以加重強制性交罪？
推 zimt:樓上這樣解釋 幫小孩量肛溫的護士會毛毛的 09/16 17:13
推 gged:樓上..那不是刑22嗎@@ 09/16 21:26
結論都是無罪沒錯啦
可是 一個是在構成要件的部分就不該當 一個是要到違法性層次方阻卻
其實就概念法學（國考XD）來說 差別其實還蠻大的
※ 編輯: Aswind 來自: 111.249.149.110 (09/17 01:15)
→ sindyevil:量肛溫在第十條第四項定義本文上就被排除 09/17 08:30
推 phantomli:一、是，不管用什麼方法（直接或間接證據），能證明違反 09/17 09:06
→ phantomli: 其意願，法院就會用221+222處理。 09/17 09:07
→ phantomli:二、這個學說論點，我沒有看過判決裡有去探究被害人是否 09/17 09:08
→ phantomli: 認識「性的意涵」，主要都是在審酌是否有這件事、被 09/17 09:09
→ phantomli: 害人是否為拒絕之意思～ 09/17 09:10
→ phantomli:對於法益的認識，不應該作為構成要件要素，舉例來說，我 09/17 09:13
→ phantomli:從遠方買了一個奴隸來使喚，這個人並不知道我國刑法296 09/17 09:15
→ phantomli:條的規定，不知其自由法益是受到保護的，但能因此認為我 09/17 09:16
→ phantomli:這個行為人就沒有違犯該條侵害其法益嗎～(這是我的想法) 09/17 09:16
推 zimt:其實這樣比喻有點怪 因為奴隸不知道296 但是知道自己正在被 09/17 11:20
→ zimt:奴役 沒有自由 這是不法意識層次的問題 09/17 11:21
→ zimt:但是幼童 連性交這個動作的意涵 連認知都沒有 09/17 11:21
推 zimt:所以奴隸其實是認知到自己被侵犯自由 但是這個侵犯並非刑法要 09/17 11:24
→ zimt:阻止的 09/17 11:24
推 phantomli:不法意識層次？並非刑法要阻止的？這二句有點不明白～ 09/18 08:33
→ phantomli:應該這樣說好了，舉上例只是在說明被害人不須認知法律所 09/18 08:34
→ phantomli:保護之法益存在，法律即會施以保護。 09/18 08:38