[轉錄] 違法的羈押

[dejen (D.J.)]

違法的羈押

是的，我很忙。忙到沒力氣更新部落格與回應留言。

連續兩天只睡了六個小時，從陰森的某中部地方法院開庭，到炙熱的墓園掃墓，竟然只有
四個小時，簡直讓我敬佩自己的意志力。

前兩天才有朋友詢問我關於台灣部落客在室內集會遭到所謂「臨檢」的法律關係，馬上就
遇到新案件，透過實際案例的發生，我才知道什麼是「國家公權力」的展現，這跟書本上
的內容幾乎完全不相同。以下，如果懂得刑事訴訟法的同學可以嘗試當考題解答，不懂的
同學，可以思索國家公權力與犯罪偵察之間的平衡問題。

某甲從事疑似違反法律之金融行為，並在台北開設公司營運該業務。某日某中部地檢署檢
察官帶領刑警於早上十一時許，直闖某甲經營之公司辦公室。某甲委任之律師隨後趕到，
並且請求檢察官及在場刑警出示證件及搜索票。檢察官雖出示證件，但其他刑警拒絕出示
，且未攜帶法院核發之搜索票，僅提供某甲一張逕行搜索指揮書。律師質疑不合逕行搜索
要件，且要求檢察官及其他員警退出現場，但遭檢察官拒絕。檢察官並且對律師表示，搜
索時律師沒有在場權，如果律師堅持他們要退出，他只好動用強制權，把律師請出去，並
且考慮以妨害公務移送這位律師，同時還告訴律師，他們就是有權力搜索，如果有問題，
以後到法院講。

後來檢察官開始指揮刑警搜索，約兩小時後，刑警於天花板及陽台冷氣等處發現文件，詢
問在場員工，員工坦承是某甲於檢察官進入之初，開口要員工「把東西收一收。」，員工
情急之下，才把文件隨便亂塞。檢察官此時要求在場人員不可接聽任何電話，且不得進出
與任意交談。一行人約在下午六點收隊，檢察官並且要求警員將所有員工前往刑事警察局
偵訊。員工此時早已心生畏懼，只得任由刑警帶往刑事警察局。律師詢問檢察官，這些人
是以什麼身份被帶往警局應訊，檢察官回答，就以關係人身份應訊即可。帶往警局後，上
述關係人分別由警員訊問，並且有律師陪同，於深夜兩點許結束偵訊，檢察官於人別訊問
後，諭令所有人當庭逮捕，並且帶往某中部地檢署，將於第二天早上聲請羈押。六位當事
人的律師當場提出委任狀，並且請求檢察官於第二天再度訊問當事人時，一定要有律師在
場，檢察官同意。

所有人被帶往某中部地檢署度過一夜，律師從早上開始就在當地等待檢察官通知，但始終
未等到電話。直至下午三點許，律師主動聯繫檢察官，才發現所有被告都已經偵訊完畢，
檢察官聲稱其「忘記」通知律師，而且所有人都「同意」不需要律師在場。律師質問檢察
官，律師於偵訊時的在場權不能用「忘記了」一句話任意剝奪，而且「當事人都已經被檢
察官關了一天一夜，早就已經不知所措，就算檢察官問他們太陽是不是從西邊出來，他們
也會同意。這種同意一點用也沒有」；檢察官只好向所有律師道歉，但仍堅持這份筆錄有
效。

晚上七點許，檢察官向法院聲請羈押。

試問：
（一）逕行搜索是否合法？扣得的證物是否有證據能力？
（二）檢察官複訊之筆錄是否具備證據能力？
（三）檢察官最有可能聲請羈押的原因是什麼？
（四）如果你是律師，要如何向法院主張駁回檢察官的羈押聲請？

出完題目，其實蠻感慨的，以前在念刑事訴訟法的時候，看到「搜索」、「拘提」、「逮
捕」等等法條，都覺得只是考試專用。即便看到上面的「題目」（其實題目往往都是真實
的人生啊～），也會覺得只不過就是一則考試題目而已。但是，當自己是律師以後，才發
現那個問題，答不好的話，並不是分數低或者考不上，而是攸關許多人的人生與命運。在
面對國家公權力的不當對待時，也才會知道為什麼這麼多的政治人物要前仆後繼的爭取公
職。

我現在嘗試用僅有的一點法學知識來解答問題。首先，私人住宅除非有搜索票或是有足夠
理由讓檢察官可以「逕行搜索」，否則當然不能任意搜索。所謂逕行搜索，就是檢察官沒
有向法院申請搜索票，直接帶著一堆人搜索。通常只有在「逮捕犯人、現行犯」或「二十
四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」時，檢察官才可以逕行搜索（刑事訴訟法
131條）。所以，如果家裡沒有現行犯或被告即將被拘提，當檢察官沒帶任何搜索票時，
千萬不要自作主張，把證據往天花板藏。如此一來，原本違法搜索的情況就會變成合法搜
索。換言之，只要藏匿證據，被發現時，逕行搜索就會變成合理。那麼，違法搜索會如何
？如果檢察官或警察違法搜索，因此搜得的證據將來就不能在法院使用。

其次，檢察官「故意」或「過失」不通知律師在場，所做的筆錄到底能不能當證據？原則
上，偵察中的律師在場權，在檢察官或法院眼裡，往往可有可無，所以律師在場，只有「
宣示性」作用，將來到了法院，即便沒有律師在場，法官還是會把這些筆錄當作證據。換
句話說，學說或理論上，都承認律師有在場權，而且根據刑事訴訟法九十三條之一，律師
趕到現場的時間（最多不超過四小時），是不計算在二十四小時的法定拘留時間的，更加
證明律師確實於訊問被告時，有在場之權利。然而，實務上對於律師是否在場，似乎不甚
在意。

第三，檢察官在本案中申請羈押，最有可能的原因當然是湮滅、偽造、變造證據。原本被
告被聲請羈押的機率應該不高，但是因為被告曾經將文件放置在天花板等不易令人發現之
處，所以檢察官會有充分的理由說服法官，將被告羈押。

最後一個問題最難，如果身為律師，要怎麼幫當事人向法官主張不應羈押？這個題目難度
最高，因為必須把相關法條釐清。我們先來看一下羈押的流程：一般而言，羈押必須要先
逮捕，這就是所謂的逮捕前置原則。然而，逮捕必須符合兩種情況，第一種情況是現行犯
，第二種情況是刑事訴訟法第二二八條規定：「經傳喚、自首或自行到場者，檢察官於訊
問後…認有羈押之必要者，得予逮捕。」在本案中，被告並非現行犯，因此必須經「傳喚
」（檢察官並未傳喚）、「自首」（被告也沒自首）或「自行到場」（這是檢察官所主張
的理由）後，才可以訊問後聲請羈押。問題來了，當事人到底有沒有自行到刑事警察局？

身為律師，當時包括搜索等過程，我都全程參與，根據我的認知，「當然沒有」自行到場
這回事。當時被告搜索完以後，檢察官與刑警就要求當事人排隊站好，不許交談，底下已
經有偵防車在等候，一群人魚貫進入偵防車中，解送到刑事警察局，何來自行到場之可能
？重點是，檢察官為了規避二十四小時就得移送法院的規定，刻意不發拘票，所以又沒有
逕行拘提傳喚的可能性。那麼，檢察官所主張的「被告自行到場」一說，根本站不住腳。
而如果當事人沒有自行到場，而是檢察官強命被告到場，就有違反刑事訴訟法的可能，這
時候如果檢察官又違法訊問，得出來的事實在程序上當然不能作為逮捕的根據。換言之，
自行到場既然不合法，訊問就不會合法，訊問不合法，接下來的逮捕就不會合法，逮捕不
合法，聲請羈押當然不會合法，所以法院應該裁定予以當庭釋放。

根據我們「紙上談兵」的結論，似乎被告應該予以釋放。然而，現實生活的運作不會如此
美好，檢察官偵訊時，因為律師不在場，被告又不認罪，檢察事務官一再的跟被告不耐煩
的說：「你都不承認，這樣我們要搞到幾點。」、「你說的通通不是我們要的，你這樣我
們一定將你羈押。」等等，也就算了。到了法院開羈押庭的時候，法官面對律師質疑檢察
官的訊問不合法，法官竟然詢問被告，「你們當時有用武力反抗嗎？」、「你們當時有表
明不願意去嗎？」等語，明顯讓律師感受到「院檢一體」的壓力。

拜託，「武力反抗」？當時我們家其中一名律師，質疑檢察官搜索不合法，都被檢察官威
脅要以「妨礙公務」等罪名移送法辦，要是當事人以武力反抗，恐怕通通會被彪形大漢以
現行犯逮捕，又多加一條妨礙公務的罪名。更何況我們被告歷經六小時的國家公權力搜索
，早已相當驚恐與無力，怎麼可能「有膽量」表明不願意配合？當時就如同我跟檢察官嗆
聲的話：「檢座，要是你當時說，太陽從西邊出來對不對？只怕我們當事人都會點頭如搗
蒜。你怎麼可能期待我們當事人跟你說你不喜歡聽的話？」

所以，結局當然是，我們有六名當事人在拘留室度過漫長的一夜，檢察官在所謂的「逮捕
」六人時，曾經說要把六個人通通聲押，但是隔了一天以後，只聲押其中兩名。其他四個
人在牢中多待了十八個小時，至於這兩個人，最後也在法院無視於逮捕違法的情況下，竟
然裁定收押禁見。

所以，要是問我，國家公權力有多可怕，我只能說，體會一次搜索與訊問就能知道。在許
多所謂「現實環境」的考量下，其實法律會被晾在一邊。我只能說，這個世界還不是很理
想，我們必須盡力在法律賦予我們律師的權限中，盡力的做一些改善的工作；但是，理論
與實踐，真的有諸多不同之處哪～

http://www.wretch.cc/blog/chetbaker/16887837



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  這暴露了一個世界道德上深刻的墮落
  這個世界賴以立足的基本點，是回歸不存在
  因為在這個世界裡，一切都預先被原諒了，一切皆可笑地被允許了
  ----米蘭 昆德拉

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.168.206.89
→ dejen       :有人說，沒有被逮捕過的人學不好刑訴與行政法
→ dejen       :因為如此才能理解所謂公權力就是國家壟斷的暴力形式
※ 編輯: dejen           來自: 218.168.206.89       (04/10 13:46)
→ dejen       :我個人認為，作為一個法律人該具有的敏感度是
→ dejen       :當被交警攔停的那一刻到罰單開到手中
→ dejen       :行政法諸原則與程序就應該在腦海裡跑過一次了
→ dejen       :不然最起碼也要會對執行內容產生疑惑再回家找答案
→ dejen       :這時行政法大概就可以掌握個七八分了
推 pardonme    :怎麼辦....我都沒有這種功力..我不配做法律人了@@
→ dejen       :妳想太多了.... ^_^
推 NooNoo      :媽阿...剛念完多階段強制處分整個超有感覺的...
→ NooNoo      :不過131第二項要檢察官才能發動..只有警察還是違法..
推 NooNoo      :只不過這個案子是檢察官發動的就是了...
推 NooNoo      :拘捕前置原則那邊逕行拘提(76條)還是要發拘票的!
推 NooNoo      :但是就算用228第四項 93條的時限還是有準用阿...
→ NooNoo      :(上面一整個沒體系...)這根本已經不是法律問題拉...
推 NooNoo      :既然沒有緊急拘提事由又不符228IV 沒有拘票
→ NooNoo      :拘提不合法  羈押怎麼可能合法...
→ NooNoo      :連我這種小小咖都瞭...那法官在幹嘛= =
→ dejen       :這就是權力，還有律師的無力...