課程名稱︰行政法專題討論
課程性質︰法律系必選行政法群組三選一
課程教師︰李建良
開課學院：法律學院
開課系所︰法律學系
考試日期（年月日）︰2008.01.17
考試時限（分鐘）：15：30~17：20
是否需發放獎勵金：是 (如果可以的話)
（如未明確表示，則不予發放）
解答 :
壹、序說
縣政府欲向Ａ請求給付二百萬元，得根據縣政府與Ａ之間所成立得書面協議。而縣政
府得採取的訴訟救濟途徑及訴訟類型，繫於該書面協議的法律性質。因此，本題應予考量
者，乃系爭書面協議可否被認定為「契約」？若然，該契約具「公法」或「私法」性質？
亦即，其為行政契約或私法契約？若為行政契約，則應進一步審究其是否具備程序合法要
件，以及在實體上是否合於行政程序法相關規定，從而確認其基於該行政契約的請求權是
否存在。簡言之，縣政府若要獲得救濟，其所提起的行政訴訟必須程序合法，同時實體有
理由。
貳、縣政府應透過何種訴訟途徑向Ａ請求支付？
縣政府若欲以系爭書面協議為依據，訴請Ａ給付二百萬元，可採取的救濟程序，可資
考量者，為提起行政訴訟上之給付訴訟。按行政訴訟法第二條規定：「公法上之爭議，除
法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」又行政訴訟法第八條第一項後段規定：「因
公法上契約發生之給付，亦同（得提起給付訴訟）。」故縣政府欲提起行政訴訟者，須涉
及「公法上之爭議」，且該書面協議具有公法上契約（行政契約）之性質。
一、系爭書面協議是否為行政契約？
按行政程序法第一百三十五條前段規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消
滅之。」故系爭書面協議是否為行政契約，應予審究者有二：一、其是否設定、變更或消
滅公法上之法律關係？二、其是否為契約，亦即是否為相互之合意（雙方性）？
（一）系爭書面協議是否設定、變更或消滅公法上之法律關係？
系爭協議是否設定、變更或消滅公法上的法律關係，以契約標的為判別基準，兼依契
約之目的、事實情況即事物關聯性，作綜合的判斷。要言之，在此所應判別的是，系爭協
議所規範的法律關係，是否歸諸於行政法的領域。
於本題中，契約的標的為Ａ在一定條件下，負有金錢給付義務。單從此項金錢給付義
務觀之，尚無法判斷其是否為公法性質或私法性質，蓋金錢之給付屬於「中性」行為。若
從給付目的觀之，Ａ之所以願負此一金錢給付義務，乃因縣政府承諾指定建築線，並依規
定核發其建築執照。換言之，系爭書面協議與核發建築執照之間具有緊密的關聯性。查建
築線的指定及建築執照的核發，為都市計畫法及建築法所明定，具有公法性質，故系爭協
議設定公法上之法律關係，亦即Ａ負有二百萬之義務，在性質上為公法上金錢給付義務。
（二）系爭協議是否為一種「契約」（雙方行為）？
次應探究者，乃系爭書面協議是否為「契約」？亦即是否為雙方行為？所謂「雙方性
」，非以契約當事人互負權利義務為必要，尚包括僅課予一方之義務或授予一方以權利在
內，只要雙方當事人對於約定事項在法律上具有一定程度之影響力，並就該事項為意思之
合致，即為已足。換言之，系爭書面協議是否為相互之合意（雙方性），須從所載內容、
目的即前後脈絡，整體觀之，且繫乎當事人對該事項在法律上是否具有一定程度之影響力
。
依題意所示，縣政府與Ａ所達成的協議載明：「Ａ支付縣政府新台幣二百萬元，作為
縣政府興建主要計畫指定公共設施所需費用，縣政府承諾指定建築線，並核發建築執照。
」亦即，根據此項協議，Ａ在一定條件下，負有金錢給付義務。此項協議內容並非法律所
明定，而是由Ａ與縣政府經協商所確認，雙方共同參與其中，並具有一定程度的影響力，
故屬雙方合意之契約行為。
二、縣政府是否具備訴訟權能？
縣政府所欲請求之行政契約上之金錢給付義務，屬公法上爭議，惟縣政府尚須具備訴
訟權能，始為程序合法，亦即縣政府須主張其權利因Ａ之行為（不作為）而遭受侵害。按
行政訴訟法雖僅就撤銷訴訟及課予義務訴訟規定，原告應主張其權利或法律上利益受有損
害（參見行政訴訟法第四條第一項、第五條），而於一般給付訴訟則未有類此規定（參見
行政訴訟法第八條）。自此以觀，提起一般給付訴訟似無須具備訴訟權能。惟行政訴訟之
提起，原告須主張其權利受有損害，乃是各類訴訟之共通法理。
由於縣政府的請求係基於與Ａ所簽訂的協議，該協議構成Ａ的公法上金錢給付義務。
相對而言，縣政府自該契約取得向Ａ請求支付一定金錢的權利。今Ａ拒絕給付，則縣政府
的契約上權利可能因此而受到侵害，故縣政府具有提起本件給付訴訟的訴訟權能。
三、小結
系爭協議書所載內容，核其意旨、目的及前後脈絡，乃Ａ支付公共設施費用換取主管
機關指定建築線，核發建築執照，雙方對之各自具有一定程度之法律上影響力，並經討論
而達成協議，故應屬雙方之合意，而為契約行為。又因其所設定的給付義務，從目的以觀
，係屬公法上金錢給付義務，故系爭書面協議在性質上為行政契約。由於縣政府具備訴訟
權能，故縣政府得透過行政訴訟上之給付訴訟，向Ａ訴請支付二百萬元。
參、縣政府能否獲得勝訴判決？
縣政府提起給付訴訟，若欲獲得救濟，須其所主張的契約上請求權存在。縣政府的請
求權基礎為系爭書面協議，其性質屬於行政契約，前已述及。此一契約上的請求權若要存
在，須該行政契約合乎形式上合法要件，並無實體上的無效原因。
一、系爭書面協議（行政契約）具備形式有效要件
系爭書面協議的有效成立，須具備形式上有效要件，且不罹有實體上的無效原因。形
式上的有效要件，包括須為有效的意思合致（行政程序法第一百四十九條準用民法第一百
五十三條以下規定）、須以書面為之（行政程序法第一百三十九條、第一百四十九條準用
民法第七十三條）、須合乎正當程序（行政程序法第一百三十八條、第一百四十一條第二
項後段）、須經第三人書面同意（依約定內容履行將侵害第三人權利者，行政程序法第一
百四十條第一項）、須經其他機關核准、同意或會同辦理（契約標的為行政契約，而該處
分之作成依法應經其他機關核准、同意或會同辦理者，行政程序法第一百四十條第二項）
。
依題意所示，Ａ與縣政府意思合致，以書面為之，且雙方均簽名其上，復無須踐行應
予參與競爭者表示意見機會之程序。此外，亦無事實顯示，系爭書面協議約定內容侵害第
三人的權利（例如影響Ａ鄰人的權利），或須經其它機關核准同意，故系爭書面協議具備
形式上的有效要件。
二、行政契約的實質有效要件
（一）概說
關於行政契約因實質違法而無效的事由，行政程序法分別於第一百四十一條第一項及
第二項前段及第一百四十二條定有明文。綜觀之，行政契約的實質有效要件，概有三種情
形：一、非依其性質或法規規定不得締結者（行政程序法第一百三十五條但書）。二、無
行政程序法第一百四十二條各款情形。三、非準用民法規定之結果為無效者（行政程序法
第一百四十一條第一項）。第一種無效事由，殆為「法律優位原則」的體現，側重於有無
牴觸相關法規的審查。第二種情形為特殊的無效事由，第三種情形則為一般的無效事由（
概括規定）。
（二）系爭書面協議約定事項是否依其性質或法規規定不得締結
系爭契約是否有罹於無效的原因，首應探求約定事項是否依其性質或法規規定不得締
約？於此應審究者，乃系爭縣政府的行為（指定建築線）得否作為行政契約的內容（行政
契約的形式容許性問題）。設若法律規定，行政契約的行為，必須以特定的「方式」為之
者，或法律明文禁止主管機關以契約方式為之者，即不具行政契約的形式容許性。
按都市計畫法第八條規定：「都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之。」同
法第二十三條第一項規定：「細部計畫擬定後，除依第十四條規定由內政部訂定，及依第
十六條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市
）政府核定實施。」同法第二十四條雖規定：「土地權利關係人為促進其土地利用，得配
合當地分區發展計畫，自行擬訂或變更細部計畫，並應附具事業及財務計畫，申請當地直
轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所依前條規定辦理。」惟同法第二十五條
規定：「土地權利關係人自行擬訂或申請變更細部計畫，遭受直轄市、縣（市）（局）政
府或鄉、鎮、縣轄市公所拒絕時，得分別向內政部或縣（市）（局）政府請求處理；經內
政部或縣（市）（局）政府依法處理後，土地權利關係人不得再提異議。」由此可知，都
市計畫（細部計畫）的制定屬於地方主管機關的權限，人民並無請求權。而建築線的指定
屬都市計畫的一環，故建築線的指定，能否作為行政契約的標的，非無疑義。
惟觀系爭契約的內容「Ａ應於縣政府指定建築線，並核發建築執照後，支付縣政府新
台幣二百萬元，作為縣政府興建主要計畫指定公共設施所需費用。」其中直接屬於契約上
之義務者僅Ａ應支付二百萬元部分，至於縣政府指定建築線及核發建築執照部分，僅是Ａ
負有金錢給付的前提條件，而非屬契約上的義務，故與上開都市計畫法規定，尚無牴觸。
況且，都市計畫法第二十七條之一第一項規定：「土地權利關係人依第二十四條規定自行
擬定或變更細部計畫，或擬定計畫機關依第二十六條或第二十七條規定辦理都市計畫變更
時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共施用地、可建
築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公
所。」可知都市計畫法並不排除由人民負擔公共設施費用的可能性，故系爭契約的約定事
項尚非依其性質或法規規定不得締約。
（三）系爭書面協議是否違反行政程序法第一百四十二條而無效？
其次，檢視系爭契約是否罹於行政程序法第一百四十二條所列無效原因？
１.本案有無行政程序法第一百四十二條之適用？
按行政程序法第一百四十二條各款規定的適用，依其文義，係以「代替行政處分之行政
契約」為前提要件，本案所涉及的行政契約，觀其內容，顯非該類行政契約，故行政程序
法第一百四十二條於本案能否適用，非無疑義。
從比較法的觀點來看，行政程序法第一百四十二條所稱「代替行政處分之行政契約」，
應係相當於得國聯邦行政程序法第五十四條第二句所稱「行政機關得與本欲對之為行政處
分之相對人簽訂公法契約，以代替行政處分」。其中所稱「行政機關本欲對之為行政處分
」，在解釋上，並非指行政機關對契約的內容，原應以行正處分規制之，而是泛指就契約
所涉及的法律關係，行政機關原則上得以行政處分予以規制。換言之，行政程序法第一百
四十二條所稱「代替行政處分之行政契約」，並非僅限於以行政契約取代行正處分之謂，
而應擴及「隸屬契約」，亦即人民與行政機關所締結的行政契約，且契約當事人之間處於
一種上下隸屬關係者。
本件系爭行政契約的締結，緣於Ａ向苗栗縣政府申請指定建築線、核發建築執照，核
其約定的內容，係人民與行政機關就建築管理事項所作的約定，其間涉及上下隸屬的公法
上都市計畫及建築管理之規制關係，可歸類為「隸屬契約」，故本案應有行政程序法第一
百四十二條的適用。
２.本案有無行政程序法第一百四十二條第四款之適用？
行政程序法第一百四十二條所列各款無效之情形中，與本案有關者，厥為第四款：「
締結之雙務契約，未符合地一百三十七條之規定者。」此款規定的適用，以締結「雙務契
約」為前提。查「雙務契約」一語，並未見諸於行政程序法中，故其所指為何，非無疑問
。
所謂「雙務契約」，若按一般的文義理解，係指契約當事人互負對待給付義務之謂。
再對照與本款規定相聯結的「未符合第一百三十七條規定」作體系解釋，則所謂「雙務契
約」者，似應指行政程序法第一百三十七條第一項所稱「行政機關與人民締結行政契約，
互負給付義務者」。反觀本案所涉書面協議，僅載有人民（Ａ）一方的義務（金錢給付義
務），主管機關的給付（指定建築線、核發建築執照），僅是人民給付義務的條件，而非
契約義務。就此而言，系爭書面協議並非上開嚴格意義的雙務契約，似無該款規定適用的
餘地。
惟若細觀行政程序法第一百三十七條規定，可知其並非僅就「行政機關與人民締結行
政契約，互負給付義務者」而有所規範，同條第二項尚針對「代替行政處分之行政契約所
約定之人民給付」乙節。，設有限制（以。。。為限）。而在概念上，「代替行政處分的
行政契約」並不等於「互負對待給付義務的雙務契約」。設若行政程序法第一百四十二條
第四款所稱「雙務契約」僅指「互負對待給付義務的雙務契約」，則「代替行政處分的行
政契約」即無法因「未符合第一百三十七條之規定」而構成無效。準此，行政程序法第一
百四十二條第四款所稱「雙務契約」，顯不宜僅限於第一百三十七條第一項嚴格意義的雙
務契約。不僅如此，若再深究行政程序法第一百三十七條的規範目的，可知其旨在防止行
政機關「出賣公權力」，或避免行政機關濫用公權力迫使或誘使人民「作出不合理的對待
給付」。從目的解釋的觀點，行政程序法第一百四十二條第四款所稱「雙務契約」，尤不
宜侷限在嚴格意義的雙務契約，尚應包括以行政機關之給付為「前提」而片面課予人民一
定義務的約定在內（廣義的雙務契約），即學說上所稱「跛腳的雙務契約」，以防止行政
機關脫免行政程序法第一百三十七條的法律規制。
按Ａ願意負擔公共設施之費用，旨在換取主管機關指定建築線、核發建築執照，故其
應屬於一種（廣義的）雙務契約，從而行政程序法第一百四十二條第四款規定於本案有適
用的餘地。
３.系爭契約是否違反行政程序法第一百三十七條規定？
承上所述，依行政程序法第一百四十二條第四款之規定，系爭書面協議若違反行政程
序法第一百三十七條而構成不合法之給付者，即屬無效。滋有疑問者，就系爭書面協議而
言，應如何適用「行政程序法第一百三十七條」，以判斷其約定之違法性及有效性？
行政程序法第一百三十七條共有三項，第一項應與第三項合併適用，即第一項對於雙
務契約（互負給付義務）設有三款實質上之限制，再於第三項規定形式上之要求（應記載
事項）。第二項則針對「代替行政處分之行政契約」，且行政機關對該行政處分之作成無
裁量權之情形，設定人民給付約定之限制（以依第九十三條第一項規定得為附款者為限）
。簡要而言，行政程序法第一百三十七條規定共有「兩組」限制規定。
觀諸行政程序法第一百三十七條第二項規定，可知其係以「行政處分之作成，行政機
關無裁量權時」為要件的條件句，透過體系解釋方法（反面解釋），可以得出如下的推論
：行政機關締結雙務契約（約定人民為一定之對待給付），對於其給付（包括作成行政處
分）若享有裁量權者，應受行政程序法第一百三十七條第一項及第三項的制約；反之，行
政機關對其給付（包括作成行政處分）如無裁量權者，行政機關以該給付（包括作成行政
處分）約定人民為一定之對待給付，應受行政程序法第一百三十七條第二項規定的限制，
即以依行政程序法第九十三條第一項規定得為附款者為限。至於行政程序法第一百三十七
條第二項所稱「代替行政處分之行政契約」，應同於行政程序法第一百四十二條規定的解
釋，相當於所謂「隸屬契約」，亦即契約當事人之間處於一種上下隸屬關係，而非專指以
行政契約取代行政處分之謂。
查都市計畫法第十七條但書規定：「主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或
主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定
建築線，核發建築執照。」據此規定，主管建築機關是否指定建築線，核發建築執照，享
有裁量權。是以，系爭書面協議的約定是否有效，端視其是否合於行政程序法第一百三十
七條第一項及第三項之規定？
綜合行政程序法第一百三十七條第一項及第三項規定，行政機關與人民締結行政契約
，互負給付義務，應符合下列規定：
１）契約中應約定人民給付之特殊用途，契約並應載明人民給付之特殊用途及僅供該
特定用途使用之意旨。
２）人民之給付有助於行政機關執行其職務。
３）人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。
查系爭契約所約定的金錢給付義務，旨在作為興建主要計畫指定公共設施費用，有助
於行政機關執行其職務（都市計畫的落實），固無疑問。惟是否符合「約定並載明人民給
付特定用途」的要求，則非無疑。蓋主要計畫指定的公共設施，包括公園、綠地、人行道
等多項設施，Ａ所支付的二百萬究竟供作興建何種公共設施之用，未見載明，故與行政程
序法第一百三十七條第一項第一款、第三項不無牴觸，構成無效。（※此點可以有不同意
見）
再者，Ａ之給付（二百萬元）與縣政府之給付（指定建築線、核發建築執照）是否相
當，因案例事實欠缺足夠的資訊可供判斷，暫置不論。應予深究者，乃二者間是否具有正
當合理之關聯？
按苗栗縣政府公告都市計畫變更主要計畫書所載規定及都市計畫法第十七條前段規定
，都市計畫地區未完成發布細部計畫者，應限制其建築使用及變更地形，不得發給建築執
照。而揆諸都市計畫法第十七條但書之規範目的，旨在欠缺細部計畫的情形下，例外允許
主管機關得依有關建築法令之規定，指定建築線，核發建築執照。此種例外情形有二，即
「能確定建築線」或「主要公共設施已照主要計畫興建完成者」者。於本題中，並無事實
顯示Ａ土地已能確定建築線，主管機關若要例外發給Ａ建築執照，必須「主要公共設施已
照主要計畫興建完成者」，故縣政府為促使此項例外要件成就，約定由人民提供必要興建
費用，二者難謂欠缺一定正當合理之關聯。（※此點可以有不同意見）
（四）小結
系爭書面協議符合行政契約的形式要件，其所約定Ａ的給付義務，與主管機關的給付
之間，雖具有正當合理之關聯。然因未載明該筆給付究竟供作興建何種公共建設之用，違
反「約定並載明人民給付特殊用途」的要求，故構成無效。
肆、總結
綜據上述，系爭書面協議，核其性質，屬行政契約，其所設定的給付義務與主管機關
的給付具有正當合理之關聯。然因違反須「約定並載明人民給付特定用途」的要求，構成
無效。是以，縣政府雖得依行政訴訟法第八條第一項，向行政法院提起給付訴訟，但因該
書面協議無效，故無法獲得實體上的勝訴判決。
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 220.140.61.217
※ 編輯: taiwan0928 來自: 218.170.147.156 (02/08 12:22)