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專文論述
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從Napster案談ISP之著作權侵害免責規定
一、前言：
美國唱片工業協會（Recording Industry Association of America，RIAA）控告
Napster案為今年以來最受人矚目的著作權侵害糾紛。Napster採用封閉式的中央伺服器，
使用者只需要下載並安裝Musicshare軟體程式，並將自己電腦中的MP3歌曲目錄加入線上
資料庫，其他使用者便可透過Napster的中央伺服器搜尋網路使用者電腦中的MP3音樂，而
透過點對點（peer to peer）傳送的方式下載該MP3。依據RIAA之調查，透過Napster被分
享之音樂著作，有87%是受著作權法保護的，而其中約有70%屬於RIAA所代表之唱片公司所
有，且其流通從未獲得授權。
RIAA於一九九九年十二月六日對Napster提起訴訟，經過一年多的纏訟，舊金山聯邦
上訴法院在二○○一年二月十二日，認定Napster構成對於錄音及音樂著作之著作權人重
製權與散布權之「輔助侵害（contributory infringement）」與「代理侵害（
vicarious infringement）」。但聯邦上訴法院亦認為地方法院原先發出之禁制令過於廣
泛，所以必須將禁制令加以修正。而在二○○一年三月六日地方法院法官Marilyn Patel
修正原來之禁制令，要求Napster內部必須建置篩選機制，封鎖受版權保護的歌曲經過其
server，再進行任何交換存取動作；RIAA亦必須提供唱片名單，協助Napster進行篩選識
別之動作，此糾紛因而宣告暫時落幕。
Napster案引起了產業界與法律界廣泛的討論，大部份的人討論的重點均在於這項新
的法院判決對網路著作權之意義，或是應如何取得科技發展、唱片業者與消費者三方面的
平衡點。但Napster案引起筆者注意的，乃在於該公司曾於訴訟中主張其是美國一九九八
年數位千禧年著作權法案(Digital Millennium Copyright Act，下稱數位千禧著作權法)
第512(a)條所定得不必負責任的網路服務業者（Internet Service Provider，下稱ISP）
，因為其並未直接傳輸錄音著作，祇是提供鏈結方法讓網路使用者得以獲得錄音著作，其
本身並未重製著作。而地方法院法官Marilyn Patel則認為數位千禧著作權法所定ISP得以
免責，是因為那些業者祇是單純地提供通路，而僅係由侵害者利用該通路去作侵害著作權
的行為。但在本案中，雖然Napster是將MP3檔案分享者的IP位址傳遞給使用者，但使用者
與分享者之間的連結是透過網際網路，而非透過Napsetr系統；且即使使用者的Napster軟
體瀏覽器構成系統的一部分，則檔案從系統的一部份傳至另一部分，亦不是透過系統傳輸
（transmit through the system）。所以Napster並不是數位千禧著作權法所定的提供通
路的ISP，因此不得依該法案免責。
雖然，法官並未採納Napster所主張其為ISP，而享有著作權侵害責任限制之抗辯。但
是，Napster案也點出一個很重要的問題，那就是若ISP之用戶將侵害著作權之物透過網路
對公眾散布時，ISP所須負擔之責任究竟如何？是否因ISP提供連上網際網路系統之設備與
服務，加速著作權侵害物透過網路的散布，即課予其「輔助侵害」與「代理侵害」之責任
？或是法律可以在合於特定之要件下，認為ISP不必就其客戶之侵害著作權行為負擔責任
？本文即針對前揭問題，簡介美國、中國大陸及我國之相關規定，並且作一探討。
二、美國
美國可說是網際網路起源的國家，因此其對於網際網路所產生諸多著作權法之問題，
不論判例或法律的發展，均有許多值得我們參考的地方。其中關於ISP責任之部份，美國
法院曾於Religious Technology Center v. Netcome On-Line Communications Services
, Inc. 907 F. Supp. 1361 (N.D. 1995)一案作出具有代表性之判決，認為ISP業者對於
網路使用者之侵害著作權行為應否負責，應視其是否「知情」或「可得知悉」而定。而後
美國國會並曾發展出兩項法案，包括「一九九七年網路著作權責任限制法案(The On-Line
Copyright Liability Limitation Act of 1997)」，及「數位著作權釐清及科技教育法
案(Digital Copyright Clarification and Technology Education Act of 1997)」，基
本上係希望沿襲美國著作權法第111條(a)(3)有關二次傳播之免責規定，使得僅具消極或
仲介性質之ISP業者行為者，不必科以其侵害著作權之責任。而前述二法案最後都被吸收
於數位千禧著作權法之中，其主要目的在增訂著作權法第512條，認為在符合一定條件下
，ISP業者不必就其客戶之侵害著作權行為負擔責任。在數位千禧著作權法中，對於ISP業
者之著作權侵害限制責任，分為四種型態，包括(1)暫時性數位化網路傳輸（transitory
communication）；(2)系統自動存取（system caching）；(3)使用人要求下之資訊存取
於系統或網路（storage of information on systems or networks at direction of
users）；(4)資訊蒐尋工具（information location tools）。對於符合前述四種限制責
任規定之ISP業者，不必負擔著作權侵害責任，以免阻礙網路科技之發展。但縱使不符合
各該限制責任之規定，也不必然就須承擔著作權侵害責任，而仍須依其他規定（例如合理
使用原則）來具體認定。
依照美國著作權法512(a)條之規定，ISP所控制或操作的系統傳輸（transmit）、發
送（route）、提供連接用（provide connections for），或者因為在傳輸、發送或提供
連接過程時，有暫時儲存著作物之動作，只要符合下列要件，就可以免責：
著作物之傳輸是由他人進行而非ISP
傳送、發送、連接或儲存等程序都是利用自動化技術來進行，而非經過ISP篩選（
selection of material） 除了系統因應其他請求者所做的自動回應外，ISP無從選擇接
收物（recipients of the material） 暫存時，ISP並未做備份動作；系統內的著作物備
份存留時間不能超過傳輸、發送或提供連接時所需合理的時間
透過系統傳送的侵權著作物的內容未被修改（no modification to its content）
而依照美國著作權法512(b)之規定，關於系統自動存取（transitory communication
）之免責，係指網路服務業者以外之人所置於網路上之資訊，如係經由自動化科技程序所
作之中介或暫時性儲存行為，而其目的係供隨後之選取，只要符合下列要件，就可以免責
：
該資訊未經作任何修改（must not be modified）
網路服務業者確實遵守業界所建立之規則，對於該等資訊為定期更新
對於將資訊建置於網路上之人所設符合一定規定之使用該資訊之回報技術未加干預（must
not interfere with technology that return）
網路服務業者必須依據將資訊建置於網路上之人所設之條件限制使用者接觸該資訊
任何未經著作權利人授權而被建置於網路上之資訊，網路服務業者一旦被通知原始網站之
該資訊已被刪除或阻絕，或已被命令刪除或阻絕時，立即將該資訊刪除或阻絕
另外依照美國著作權法512(c)條之規定，對於ISP業者欲主張侵害著作權之資訊係使用
人置於系統或網路上（storage of information on systems or networks at direction of
users），而主張侵害著作權之限制責任時，只要符合下列要件，就可以免責：
不知或不瞭解該項資訊或使用該資訊之活動係侵害著作權，或於知悉、瞭解該事實後立即
採取行動刪除或使無法接觸該項資料
當網路服務業者對於侵害行為有權且有能力控制時，並未自該侵害行為直接獲有經濟上利
益
當網路服務業者接獲依據法律所定之侵害權利通知後，立即採取行動刪除或阻絕接觸該項
資料（此即notice and take down之程序）
除此之外，ISP業者之責任尚包括應向美國著作權局提報適當之代理人以接受侵害權
利通知，美國著作權局並建立一份代理人名冊以供查詢。
而為了保護使用人之權利，美國著作權法第512(g)條特別規定，網路服務業者應將侵
害權利通知轉知使用人，如使用人為相反之通知者，網路服務業者應轉知著作權人。在著
作權人接獲該相反之通知而未於十至十四個工作天內向法院提起侵害著作權之訴者，網路
服務業者應回復原先刪除或使無法接觸之資料（此即所謂counter notice and put back
之程序）。惟依美國著作權法第512（f）條之規定，關於該項侵害權利之通知或相反之通
知，如係故意為虛偽之通知者，均須負偽證之責任。任何人如故意為虛偽之通知，對於因
此而受損害之人應負損害賠償責任，包括訴訟費用與律師費用。
最後，依照美國著作權法512(d)條之規定，對於網路鏈結（hyperlink）、網路指引
（online directories）或蒐尋引擎（search engines）等作用致將使用者引至含有侵害
著作權之網頁之情形，ISP業者只要符合下列要件，就可以免責：
不知或不瞭解該項資訊係侵害著作權
當網路服務業者對於侵害行為有權且有能力控制時，並未自該侵害行為直接獲有經濟上利
益
當網路服務業者接獲依據法律所定之侵害權利通知後，立即採取行動刪除或使無法接觸該
項資料。
三、中國大陸
中國最高人民法院為了正確審理計算機網絡（即網際網路）的著作權糾紛案件，於
二○○○年十一月二十二日經最高人民審判委員會通過，並於同年十二月二十日公布了「
中國最高人民法院關於審理涉及電腦網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋」（下
稱網絡著作權解釋）。雖然這是中國人民最高法院所為的解釋，但由其內容來看，似乎已
經是實質的法官立法。因為網絡著作權解釋中包括著作權的客體、對公眾傳輸權以及網路
業者的免責規定等等，幾乎已經把網路當中最具爭議性的部分給明確化。
網絡著作權解釋第四條、第五條規定了網絡服務提供者（ISP）的侵權責任。第四條
、第五條規定的是共同侵權責任，具體的態樣包括︰「參與」、「教唆」、「幫助」他人
實施，或者「明知網絡用戶通過網絡實施侵害他人著作權的行為」、「經著作權人經提出
確有證據的警告，但仍不採取移除侵權內容等措施以消除侵權後果」等五種情形。而前述
情形，網絡服務提供者與該網絡用戶，依據中國大陸民法通則第一百三十條構成共同侵權
的責任。
網絡著作權解釋第六條則規定了網絡服務提供者應著作權人要求，提供侵權行為人在
網絡上的註冊資料的義務。若網絡服務提供者無正當理由提供者，人民法院應當依據民法
通則第一百零六條的規定，追究其相應的侵權責任。而為避免著作權人濫行向網絡服務提
供者提出警告或者索要侵權行為人網絡註冊資料，網絡著作權解釋第七條規定，若著作權
人不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權行為證明的，視為未提出警告或者未提出索
要請求。
網絡著作權解釋第八條則針對網絡服務提供者經著作權人提出確有證據的警告而採取
移除被控侵權內容等措施，免除了網絡服務提供者與被控侵權人間契約的違約責任。該條
規定於前述情形，人民法院不支援被控侵權人向網絡服務提供者提出的違約責任請求。但
是若著作權人指控侵權不實，被控侵權人因網絡服務提供者採取措施遭受損失而請求賠償
的，人民法院應當判令由提出警告的人承擔賠償責任。
四、我國
從民國八十五年開始，為使著作權法對高科技發展所衍生之問題得以有效因應，對於
資訊流通、科技發展及著作人權益均可兼顧。同時為配合世界智慧財產權組織(WORLD
INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION,WIPO)於一九九六年十二月通過之「世界智慧財產
權組織著作權條約（The WIPO Copyright Treaty）」及「世界智慧財產權組織表演及錄
音物條約（The WIPO Performances and Phonograms Treaty）」等二項國際條約。原著
作權法主管機關內政部早自八十五年度起，即委託財團法人資訊工業策進會進行「著作權
面對高科技發展之因應配合」專案研究，該研究案已於八十六年十二月底完成。內政部並
於八十七年三月二十四日將該研究成果對各界發表，同時並組成「著作權修正諮詢委員會
」，對修法內容進行多次討論。而經濟部智慧財產局於八十八年一月二十六日成立後，著
作權業務改隸該局，繼續推動相關修法工作，並於八十九年八月提出「著作權法部份條文
修正草案」，其中即增訂有「網路服務業者之著作權侵害免責規定」之條文。
網路服務業者於數位化網際網路環境中，對著作之傳輸與利用占重要地位。但也由於
其主要作用在於提供網路服務，很容易因為使用其網路服務人之行為，而構成著作權之侵
害（例如使用者擅自上載侵害著作權之檔案）。因此，如就他人利用其設備或服務侵害著
作權時，均要求該業者亦須負侵害著作權之責，顯有不公，亦將遏止網路之正常發展。
我國著作權法修正草案第八十七條之二，參考德國之規定，規定網路服務業者於符合
一定條件下，得免除著作權侵害之責任：「提供電子傳播網路服務或設備之人，有下列情
形之一者，對於他人利用其服務或設備侵害著作權之行為，不負著作權侵害責任：
一、就他人所放置而自己就其內容不知情之著作對公眾提供，且客觀上對於阻止該著
作被接觸係不可期待或在技術上不可能者。
二、對於他人所提供之著作內容僅提供使用人接觸之功能，包括在使用人要求下自動
且暫時性地儲存該著作者。」
五、法制比較
依前述中國大陸網絡著作權解釋第五條之規定，除非ISP已經「明知」網絡用戶有侵害
著作權的行為，否則ISP只要在接到著作權人的通知以後，採取移除侵權內容的措施以消除
侵權後果的，就可以免除侵害著作權的責任。此與前述美國數位千禧著作權法第512（c）
「當網路服務業者接獲依據法律所定之侵害權利通知後，立即採取行動刪除或阻絕接觸該
項資料（notice and take down）」即可主張免責之規定是相同的。而且，除了「notice
and takedown」以外，美國著作權法還有「counter notice and put back」的程序，也
就是如果被主張侵權的第三人提出異議，網路服務提供者必須告知當初發出侵權通知的權
利人、並恢復被移除的內容，除非該項爭議已經繫屬於法院。
另外，為避免著作權人濫行為侵權之通知，中國大陸網絡著作權解釋第八條後段規定
，「若著作權人指控侵權不實，被控侵權人因網絡服務提供者採取措施遭受損失而請求賠
償的，人民法院應當判令由提出警告的人承擔賠償責任」。而美國數位千禧著作權法亦規
定，「關於該項侵害權利之通知，如係故意為虛偽之通知者，均須負偽證之責任。任何人
如故意為虛偽之通知，對於因此而受損害之人應負損害賠償責任，包括訴訟費用與律師費
用」。
由前述可知，中國大陸網絡著作權解釋，基本上和美國數位千禧著作權法及國際上的
立法趨勢是相一致。但反觀我國著作權法修正草案的規定，除了網路系統中因為網路特性
所產生的暫時性儲存以外，在具體案例中，ISP對爭議的內容是不是可以主張免責，必須
合於「他人所放置」、「ISP就內容不知情」以及「客觀上不可期待或在技術上不可能阻
止該著作被接觸」等要件。然而所謂「客觀上不可期待或在技術上不可能」，本身就是一
個不確定的法律概念，在個案適用時極可能引發法律面與技術面之論戰。
例如什麼樣的程度才可以被認定為「客觀上不可期待或在技術上不可能」？在先前法
國法院要求YAHOO阻絕法國民眾透過網路參與納粹紀念品拍賣會的案子中，法國法院曾指
派英、美、法三國專家進行評估，結論是可以阻絕七、八成左右，最高可以達到九成。那
這樣算不算是客觀上可能、或技術上可能？如果為了免責，ISP必須被迫逐一過濾每一項
經過系統所傳輸的資訊，並窮究一切技術手段阻止爭議內容被接觸，那麼是否可能會引起
關於言論審查、言論自由的新爭議？由此可知，我國著作權法修正案實不如前述中國大陸
網絡著作權解釋及美國著作權法512條，只要ISP接獲著作權人的通知以後，採取移除侵權
內容的措施，即可免除侵害著作權責任之規定，來得簡單以及明確。
六、結語
網際網路之普遍發展為人類生活帶來空前之便利與樂趣，但也產生了許多法律適用的
問題。例如原本規範有形的著作重製物之著作權法制，如何適用於網路上傳輸無體著作內
容之現況，就是近年來國際著作權法制面對的重大課題。ISP提供設備與服務使得一般大
眾得以連上網際網路系統，固有其不可輕忽之貢獻；但透過其傳輸，而大大提升了著作權
侵害物透過網路對公眾散布之速度，亦是不爭之事實。因此，就ISP的使用者將侵害著作
權之物透過網路對公眾散布時，ISP究竟應負擔如何之責任，已引起爭議。
在Napster案中，雖然法官最後未採納Napster所主張其為ISP，而享有著作權侵害責
任限制之抗辯。但是該案卻也點出問題的所在，那就是立法者應該如何去課予ISP業者之
注意義務，卻又不至於因為過重的控管責任，而造成ISP侵害使用者隱私權或言論自由之
疑慮？本文介紹了美國、中國大陸以及我國修正草案等關於ISP責任限制的著作權法制，
並作了簡單的比較。針對各國的法制，筆者以為，ISP「接到通知後移除涉案內容（
notice and take down）」即可免責之規定，有助於避免法律面與技術面之論戰。而「被
主張侵權者提出異議即恢復內容（counter notice and put back）」之規定，亦可以適
當平衡主張權利者和被主張權利者雙方的權益，有助於回歸到問題真正的解決方式（著作
權人十至十四天對真正侵害者提起訴訟，而非一味要求ISP負連帶責任）。因此，前述規
定，實值得我國於規劃ISP相關免責規定時列入考量，以期達到著作權人、網路使用者以
及ISP三贏的目標。
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