作者guare (瓜籽)
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標題Re: [心得] 教授報錯帳叫貪汙 林益世撈錢卻不算？
時間Fri May 3 14:03:19 2013
關於這問題，剛剛看到一個法律學者的文章，覺得蠻值得我們仔細思考一下。雖然我不見
得完全認同他的說法，不過我不是法律專業，也不好多講什麼。
林益世事件：白話說明版
http://ppt.cc/TxUA
在 2013年5月1日20:19 由沈伯洋（網誌）
我們社會對於性交是很敏感的，尤其是強制性交。在違反對方意願下的性交
跟殺人在台灣幾乎是沒有兩樣。但是慢慢的，性交的形態開始改變，開始出
現趁對方喝醉的性交，由於很難認定「有無同意」一事，於是我們立法再度
訂了「乘機性交」來規範這類的行為。
可惜的是，性交是不會消失的。漸漸地性交開始用詐騙的方式來達成，常見
的就是神棍欺瞞對方可以治療特殊疾病，進而與被害者性交的行為，雖然我
們並沒有「詐欺性交罪」（不是配偶那條），所以只能以文義擴張的方式，
把神棍性交硬是解釋成強制性交的一種（另有學者使用乘機性交）。
但是問題來了，如果詐術的性交算強制性交，那有太多的例子將變得難以理
解。男女朋友交往，男朋友隱瞞自己存款數字，上床多日後女方發現，怒告
強制性交該怎麼辦？算命的跟顧客說「跟我性交可以改運喔」，對方後來發
現運沒改，可不可以告強制性交？女方騙男方多日沒性交，後來性交完才發
現女方昨天才性交過，可不可以怒告強制性交？
當我們把刑法文義做了擴張解釋來處理「使我們心中覺得不快的事」，那真
的非常麻煩。最後不斷地擴張下去，我們就漸漸看到強制性交一方面處罰了
犯罪人，另一方面成為一個莫名其妙介入感情的工具（學者對此解釋參照註
一）。
貪汙治罪條例所謂的「職務上」最近引起很大的紛爭。很多人認為法官昧於
現實，不知道林益世有多麼有「影響力」，不知道現實上這種職位喬事情「
有多厲害」。然而事實上，這不是法官不知道。說真的，性交的案子看多了
，法官知不知道男女位階不平等？知不知道其中一方對另外一方有多大的影
響力？當然知道。問題是我們不能夠讓強制性交「違反意願」這個定義無限
擴張，所以要限縮。怎麼限縮？例如考慮知識能力，考慮交往過程，但是到
最後，只要我們決定擴張違反意願的定義，最後有無「影響力」只是存乎法
官一心，也開始會有偏見介入的空間。
回過頭來看林益世案。先不要說他幹什麼事，我先說一下，我以前家裡樓下
門口賣麵的超愛國民黨，假如有天我想吃麵，太多人排隊，我他媽好餓，吃
不到麵，於是塞給014一百元，請他站在我後面。老闆一看到他，腿都軟了，
馬上幫我煮了好大一碗麵。請問，林益世有沒有「實質影響力」？當然有！
而且麵店不是官股喔，完全民營。
所以，這樣判無期徒刑嗎？這個影響力是確實的，雖然不是立委職務，但是
影響力百分之百啊。
這就是實質影響說的問題，然後大家都把焦點擺在民營、官股、影響力有多
大，法官多麼昧於現實，卻完全忘記一件事，我們這條罪處罰的重點在「人
民對公務員執行職務的信賴」。正是因為買麵不是職務，所以並沒有破壞我
們對於「執行職務的信賴」。所以即使我塞的是七億而不是一百元，一樣無
罪。
但是這對很多道德魔人不能接受，認為：「幹，不廉潔啦！貪心啦！」於是
想暗渡陳倉，把「廉潔」當做是一個保護的東西，只要侵犯「廉潔」就處罰
。把道德當做一個保護的東西刑法不是沒有，散佈猥褻物品就是其中一個，
但問題就是，刑法不是一個優先適用的法律，如果把廉潔當做是一個保護的
東西，我們有太多的公務員相關法令（懲戒、記過），而這些法律的適用必
須和刑法畫清界線。可惜的是，廉潔這種東西竟然已經漸漸地進入法官內心
的判斷，更完全進入檢察官的預斷。
事實上，實質影響說有他的好處，他可以規範和職務「密切相關」之事，以
補法定職權說的不足。但他也有他的危機，就是會陷入「影響力多大」的窠
臼，而忽略我們原本要保護的東西。我前文說過了，喬事情這個文化為何出
現？就是在法律不彰，叫天不應，叫地不靈的環境下，台灣人養成喬事情的
習慣（不要怪罪華人文化，那是另一回事）。而在很多的情況下，喬事情幫
助了很多邊緣人，但也在結構上強化了很多既得利益者的地位。我們若把實
質影響說無限上綱，不但會處罰到我們原本不需重罰的情況，更會造成地方
喬事情的文化用另外一種方式去呈現（就跟性交方式會不斷改革一樣），結
果就是進一步深化這個結構。我前面提過職棒的例子，這邊還是再說一次，
「刑法」不是宣洩道德的工具，更不是拿來改革社會的法律。
所以不要再說影響力多大的問題了，重點是影響事務的本質，不是影響力，
因為有影響力的多的是。我們對貪汙一事常常著重在「金額」或「貪婪」等
無關緊要的要件，這點跟中國非常類似。倒是我今天閱讀了一下判決，覺得
他們限縮實質影響說的方式我也不是很滿意，有一些問題在裡面，是不是多
應該針對這點去談，然後檢討一下我們這幾年以來，對於貪汙的處理（尤其
是檢察官）有多麼不當嗎？
註一：當然，學者會說我們有動機錯誤和法益錯誤來處理這個問題，可是第
一實務不懂就算了，更恐怖的是，為了處理因為動機錯誤被判無罪，但心中
又覺得不快的情形，法官甚至可以發明「重大動機錯誤」來處罰我們想要處
罰的人（事實上真的有重大動機錯誤這個東西）。
註二：另外一個在貪汙中，把道德無限上綱變成法律的就是「財產來源不明
罪」，然後大家也看到了，林益世被判這個罪。我恨國民黨，但是，我覺得
當初根本不應該訂立這條罪。
註三：正如我之前文章說的，應該思考的是，為何此案突然法官如此「依法
判決」，為何以前的案子不這樣判？同一個法官，在之前案子的時候有一致
嗎？理由充分嗎？
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→ He:意思就是日後學者教授可以公然向廠商收費橋標案橋計畫？ 05/03 14:42
→ shunwang:執法者不要像月亮初一 十五圓缺不同 05/03 15:16
→ tenjow:重點在沒有標準 只有因人而異 05/03 15:42
→ tenjow:這樣人民的依歸在哪？ 05/03 15:43
→ jungjungjung:很快法院就會屈服了 05/03 15:49
→ jungjungjung:扁案一開始 也不採實質影像力說啊 05/03 15:50
→ jungjungjung:結果新聞媒體 網友 行政權 天天砲轟 05/03 15:50
→ jungjungjung:之後上訴不就改判了 05/03 15:51
→ jungjungjung:法學是社會科學 05/03 15:51
→ jungjungjung:一個構成要件 無法避免 見解不同 05/03 15:52
→ jungjungjung:就像美國大法官 對一個法案有無違憲 05/03 15:53
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→ jungjungjung:有時候認為違憲 有5票 認為沒有違憲4票 05/03 15:54
→ jungjungjung:你難道可以說 反對的就必然錯誤 05/03 15:55
→ jungjungjung:法院本來就採法定職權說 05/03 16:05
→ jungjungjung:就是判決結果整天被砲轟 05/03 16:06
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→ jungjungjung:014結果 也會一樣 05/03 16:06
推 starmi:我也認為014二審不會這麼輕 05/03 18:16
→ shenswy:014這個有前例還判這麼輕, 說不過去吧 05/03 21:05
推 lingon:照這樣講的話, 似乎阿扁就得放出來 05/03 21:51
推 joeism:不是014被輕判，而是阿扁沒受到公正的審判。 05/04 11:48
→ cssula:感覺是一個專業法律人在賣弄獨樹一格的見解.. 05/04 17:00
推 blackb:我就是寫這篇的人，其實我只是想要白話文介紹一下判決， 05/04 21:10
→ blackb:跟獨樹一格真的扯不上邊。 05/04 21:10
推 CassSunstein:樓上 問題是你提倡的論述能通過目的性解釋的檢驗嗎 05/04 21:12
→ CassSunstein:這號判決之所以引起非議 就是在於其有意無意偏差解釋 05/04 21:14
→ CassSunstein:而就此情形 即應做判決評釋以斥其非 而非白話翻譯之 05/04 21:14
推 uka123ily:白話翻譯跟判決本身有什麼衝突嘛？ 怪了XD 05/05 22:37
噓 monosue:這篇文章寫的蠻胡扯的，尤其是賣麵的例子 05/06 10:05
→ monosue:014還有跟賣麵威脅利用立委的職務壓逼賣麵立刻煮一碗麵 05/06 10:06
→ monosue:這已經屬於藉勢藉端，不要再曲解法律了 05/06 10:06
推 uka123ily:這篇的點就在於怎麼解釋法律阿，他只是拿例子出來談 05/06 10:28
→ guare:我不是法律人，只是望文生義。看monoscue的說法，似乎認同這 05/06 11:06
→ guare:次地院對於林案的判決，因為這次林的確因為「藉勢藉端」而以 05/06 11:07
→ guare:恐嚇罪判刑七年。 05/06 11:07
推 monosue:to guare:藉勢藉端屬於貪污治罪條例之一...無言... 05/06 12:21