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作者: Wirklichkeit (...) 看板: B873013XX
標題: 顏厥安一文
時間: Sat Mar 13 19:50:30 2004
2004.03.12 中國時報
法治良知的艱困辯難
◎顏厥安
還好二二八牽手的百萬民眾果然無用，因此不會亢奮地想要包圍哪一棟建築，要求某
某人下台。幸運地如今台灣各種法政人士都有公民意識與法治理念，雷震、殷海光在天之
靈，再也不需要為波士頓通訊式的論述感到悲涼。即便如此筆者仍不敢輕易地說，不論選
舉結果如何台灣社會都將獲得某種進步。歷史的狡獪隨時可能給我們驚人的一擊。
在轉型正義中最難以釐清的就是歷史既成權力的正當合法性（legitimacy）疑義，亦
即以歷史沈澱之結構霸權地位來主張的形式合法性。所有的保守主義法學，當其正當性已
日益稀薄時，極易轉成法律的形式主義、原始主義或概念法學。甚至可以這麼說，法律思
維原本就帶有推定兩造出發點平等，忽略既有的政社經文等宰制關係的特色。也因此在美
國保守派會說，種族區隔但平等的制度以及將墮胎婦女關進牢裡的法律，都沒有違反制憲
者的原意，都是合憲的。在台灣，國會不用改選、政黨黨產、檢察官的羈押權等也都是合
憲合法的。
此等論述至少有幾重問題。比較常被提到的，是其脫離歷史社會既有權力結構的非對
稱性，總是想要為各種宰制壓迫找到一個具有破碎形式合法性的安穩巢。當國民黨翻箱倒
櫃地由制憲史料與陳年公文中找出中華民國的延續性與黨產的合法性時，發黃紙片又豈止
得住中國與台灣人民的訕笑呢。
其次則是法治概念觀（conception）的貫通問題。以熱門的公投是否合法為例，較淺顯的
層次是，如果泛藍自認其以多數通過的十七條是合憲的，那基於總統權限不得由法律創設
的原則，此條就只能是總統國安決策權的諮詢公投。對條文內涵的把握，則只能是憲法賦
予總統的實質威脅判斷說，而不可能是緊急狀態說，因為後者一旦出現，憲法要求並賦予
總統的另有緊急處分權限（增修條文第二條第三項）。較為深層地說，法學論述豈可僅破
碎褊狹地只咬一處，而刻意忽略整部公投法處處充滿違憲箝制人民公投權利的規定，把公
投作為對抗國會的權利整個扭曲為由國會所霸的權力。筆者願意認真地看待任何出於整全
法（law asintegrity）貫通概念觀的法律詮釋，但破碎形式主義的違法說實不比當年禁
書違法的主張更高明。
更為嚴肅複雜的問題則是，法治理路與公民良知的一致性。筆者從不認為綠色政客們
是高尚的人權鬥士，但是當許多聲音似乎誠正地（decently）在質疑公投合法性時，筆者
實不免努力地回想這些聲音在面對過往（甚至當前）許多關鍵議題時到底採取了何種態度
。也正是在此種時刻，筆者突然驚覺，已經年過四十的我，竟然需要開始辛苦地為過往言
行找到自圓其說，卻總不得圓滿的詮釋。筆者尚不清楚法治論述與公民良知如何求取反思
平衡，只是想指出，在此等艱困辯難中，也許蘊含有某種民主深化的重要能量，等待著後
大選之公共論述的深入耕耘。
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一片枯了的葉子躺在地上
睡著了
那個夢 很脆
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