※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言：
: ※ 引述《HKguy (HKguy)》之銘言：
: : 對於這方面我的認識是這樣,你可以告訴我你的看法嗎?
: 告訴你這個「常識」的人很不負責任。
: 明治維新時日本先採用法國法，然後因為德國的立法等比較符合日本的國情
: （同是資本主義的落後國家，需要用法治主義來加強國力），所以才轉而導入
: 德國法，不過法國法的影響還是很大。
這個斷代大約在1870年以後開始，特別是偉大的祖國德意志帝國，在凡
爾賽宮的加冕之後。
: 二次世界大戰後，一方面基於美國的壓力，另一方面也是因為日本國內法律人
: 對於德制的反省，所以開始引進美國法。
: 例如憲法、刑訴、少事等。
不過美國的影響倒是有限，特別是刑事訴訟法，表面上所謂的改良式當
事人進行主義，仍然因為日本傳統文化與國權機關的作用，在實際效果
上沒有辦法完全地接受來自英美的adversary system。簡單地說，就是
美皮德骨。
: 行政法方面，近年來開始有受到英美法觀念影響的趨勢，特別是一些
: 新科技的行政管理、管制方面，與其說是走德國路線，倒不如說是走英美路線。
: 不過，有關公害法方面的發展，日本則是有其特殊的、本土的現象。
這一點倒是可以看得出來，而且我國近來也有類似的傾向，特別是那一
些「環境法」、「公害法」、「原子能法」、「電業管制法」的莫名其
妙領域，所謂管制理論下的模式觀點，開始充斥在我國和日本的法學論
述裏面，管制理論無非是比較各個國家對於系爭法領域有什麼方式的管
制措施，例如是否有設置獨立的委員會監督，是否有一般人民的參與機
制這些東西，然後比較美國、日本、德國、挪威、丹麥、芬蘭、喀麥隆
、莫三比克、馬達加斯加等國，最後發現原來喀麥隆的國情和我國最像
，應該採用喀麥隆的管制模式來處理我國的相關問題，然後結束。
: 刑法方面，因為德國在七零年代時大修刑法，而且為求補漏洞，開始大幅度
: 整理與發展客觀歸責（其實應該是歸屬）理論，反之日本方面，刑法則是
: 採取小幅度修正的態度，所以現在解釋學上受德國影響的程度愈來愈小。
相對於日本在刑法圈的繼受後發展，日本可以說已經相當程度地脫離了
祖述的威力，我國則是越來越走向祖述的傳統，objektive Zurechnung
這種東西雖然是德國在七○年代試圖將構成要件客觀化的作法，但是客
觀化的作法後，卻使得構成要件變成了犯罪審查的唯一核心，所有問題
只要在客觀構成要件解決，違法和罪責已經受到實質的架空。
: 與德國新刑法規定的內容不太一樣的我國，最近奇妙地大量引進客觀歸責理論，
: 在日本並沒有發生這種思慮不清的現象。所以近年來刑法方面受德國影響的程
: 度也愈來愈低。
: 特別是相當因果關係理論、違法多元論、可罰違法性理論、過失監督責任
: 理論等等，在傳統德國刑法理論的基礎上已經發展出日本應有的特色，當然
: 更遑論刑法分則方面的解釋了。
從所謂「侵害秘密罪」的法益觀，就可以看得出其中的不同，日本在此
主要從right to privacy的觀點探討，我國一般的學說還停留在秘密法
益等於自由權的延伸這種傳統式的觀念來理解，雖然刑法的最後手段性
使得解釋學應該要自我限縮，特別是針對尚不能具體掌握的隱私利益，
但是這方面在我國刑法學的思惟裏還看不出來。
另外，刑事訴訟法強制處分的觀念，我國重要的白皮教科書還堅持以自
由的侵害作為定性搜索行為的內涵之方法，殊不知現代的生活中，以物
理空間所形塑的自由基本上不會成為侵害的重心，真正的核心在於不透
過物理方法侵害的隱私期待，例如經由熱感應而將人在住居所內的行動
完全看穿的偵查手段，類似的非物理性質侵害如果不透過法律進行管制
，會使得偵查機關在相關行為的採行上變得過度恣意，不過對於進行管
制的說法，也可以批評為一旦將法律的力量擴散到隱私期待，會形成更
可怕的法化社會就是了。
※ 編輯: natuerlich 來自: 218.161.4.90 (08/31 08:52)