作者winterrain (冬天的雨)
看板Examination
標題Re: [問題] 刑法222與227 學說實務上的問題
時間Thu May 16 15:33:01 2013
: 沒有立論怪怪，可能是你誤解。與你說的""類似227的立法""無關。
: 從221出發，本身就不管年紀，只要未得同意(或稱:違反意願)，就是屬於其射程範圍。
: 222只不過是221的加重構成要件而已，仍不改變它處罰標準:未得同意。
: 在還沒有現行法222I②以下各款時，
: 當時的刑法體例內，針對年紀去做規範，早就有其他條文去處理了。
: 即當時舊221Ⅱ，也就是修法後搬家搬去227Ⅰ。
: 因此，
: 在""221""體系底下(即"未得同意"範圍)
: 本來就不應該用年紀來當作222條加重處罰的考慮。
: 不管年紀多大，只要違反意願，就是屬於221。
: 只是222I②就是硬是修出來了，不能不用；在搭配時事民X等壓力，後面就整個GG了。
: 從舊法到新法，221Ⅱ--> 227Ⅰ，
: 關於"與未滿14歲者性交"，新舊法的定刑都跟仍跟"未得同意"的221一樣重。
: 立法者明確表達"這種兒少的同意，是無效力"。
: 不然，
: 為何"表面上得到未滿14歲者同意，而性交"
: 卻處罰的跟未得同意的情況一樣重。
你講的都是舊法時代見解
在222I二出來後
就表示立法者已經改變想法
認為在未滿14歲的情形下
其同意係減輕不法構成要件事實
並非完全無效的
不然為什麼違反意願要適用比較重的222I二呢
: 您說:實務採三說，從丁說可看出。
: 但問題是丁說，決議不採。
決議不採丁說 是因為他的結論是要立法解決可能緩不濟急
並不是理由有錯
: 再者，
: 就本罪章架構與法條文字，要怎麼看出來是採三分法呢？
: 本罪章的最源頭地基條文，就是221跟227
: 221的「強暴、脅迫……違反其意願之方法」，
: 只是在表達這些手段，是違反當事人意願，意即:未得同意。
: 227條文，從體系與文義解釋，就是以"得同意"與221、225這範疇做區別。
227條文沒有寫得同意阿..
而且認為227一定要得同意
會落入另一種思考陷阱
: 怎麼還會跑出來第三種所謂的""未為合意與否""呢？？？
可以從決議文看出端倪
倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二
百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未
滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二
百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
為什麼第三行是說"非合意而為性交"
而不是直接寫"違反意願而為性交"
是想表示非合意包含 違反意願+未為合意與否
而且三分法這一說
就是當時參與決議的最高法院法官所表示的^^
當然妥不妥當是一回事
但是我想應該可以一定程度代表實務的立場吧
: 如前文所述，
: 若當事人沒有表示任何意見，難道就不能認定是屬於"未同意"嗎？
未同意不等於違反意願
如果條文221是規定 未經同意 或許就可以改成二分法
: 有什麼樣的例子或理由，認為這樣認定是有問題的，是會造成更大問題的呢？
: 民法上，於當事人不想買東西時，都一定要有所表示嗎？
: 假如說，"沒有表示意見"就認定是"同意"，那以後大家都可輕鬆的變成超級業務了。
: 假如說，"沒有表示意見"就認定如同效力未定那種的"未為合意與否"，
: 在刑法上難道不會造成更大問題嗎？
: 實務自己搞不清狀況，才會越來越混亂。
: (精確的來說，實務本來操作都沒問題。民X+新聞等等壓力下，搞的連實務自己都跟著混亂)
: 84年以前，幾乎這部分(與未滿14者)沒有什麼大問題。
你說的沒錯 因為以前不是用有無違反意願判斷
: (84or88年舊法時代，有爭議點是在其他地方)，
: 等到84年兒少法出來，甚至88年妨礙性自主罪章跟兒少法修法，
: 這部分就開始變成問題了。
: 特別法的部分，撇開不論。反正特別法優先普通法。
那部份的爭議不是特別法優先普通法一句可以解決的
不過因為問題複雜
各種見解實務也還在角力中
就略過不提
: 單就刑法範圍，
: 去爭論說未滿14歲者有無同意或是否同意，或有無同意能力，只是造成更多混亂。
: 處理or理解該罪章，
: 1.就是同意與否二分法：得同意 vs 未得同意。
: 2.現行227雖在二分法的"得同意"的領域，但它只是從舊法221Ⅱ般位子而已。
: 這種未滿14歲者的同意，立法者早已經給了評價。(詳閱前文)
: 因此，"其同意與否or是否有同意能力"，本來就不是該去爭議的點。
: 3.暫時先不要將錯誤立法的222I②拉進來看。
: 如此，本罪章就可以很順利搞懂，
以上都是舊法見解
修法後 應該要重新作體系解釋
必須和222I二 一起看才能知道立法者的真意
更重要的是避免刑法輕重失衡 以及處罰性漏洞
: 也可以清楚看見在民X+壓力之後，實務是怎樣的鬼打牆的。
: 至於，
: 未上榜前，以利害關係計，委屈自己當龜孫子，用實務見解解題。\
我倒是覺得未上榜前 可以採用學說見解
多多挑戰實務見解 反正出題者可能學者可能實務
學說比較容許各種天馬行空的看法
: 上榜後，有那個位子，有那個資格，請多挑戰上級審，
至於上榜後..
學說? 那可以吃嗎?
: 甚至是最高法院那些老爺爺老奶奶們。
: 他們不見得是對的，只不過是有權機關而已。
: : 這則決議留下一個更大的問題
: : 如果是在未為合意與否與否而性交的情形下
: : 對於十四歲以上未滿十六是221 或227III?
: : 如果是滿16是221還是無罪呢?
: : 到現在還沒有太多人發現這個嚴重的問題
: 處理方式，如上述。
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Time is Money => T = M
Knowledge is Power => K = P
Power = Work/Time =>T = W/P
M = T = W/P = W/K
故當Knowledge趨近於0時 Money趨近無限大
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◆ From: 61.220.23.103
推 akira911:就整個"妨礙性自主罪章"是依據二分法來拆解分整個罪章。 05/17 03:42
→ akira911:因為一系列社會案件與民X輿論產生了99年7th決議。它乃針 05/17 03:44
→ akira911:對"未使用強暴等強制手對，與未滿14歲者性交"用了三分法 05/17 03:47
→ akira911:。整個罪章(適用到任何人)都是用二分法，但為何遇到"未滿 05/17 03:48
→ akira911:14歲者(精確區分:未滿7歲者一組，7歲以上未滿14歲者一組) 05/17 03:50
→ akira911:+未使用強制手對"時，體系中的一小塊為何就要轉彎變成三 05/17 03:50
→ akira911:分法呢?說穿了，就是因為民X壓力+第222條Ⅰ②已經制定了 05/17 03:55
推 akira911:，縱使第222條Ⅰ②是錯誤立法，還是不能把它擺在那邊不用 05/17 03:58
推 akira911:。實務立場就是很簡單，只要能解決問題就好。最高法院決 05/17 04:03
→ akira911:議，都是採用那個說理最正確的那一說嗎?還是向來是投票決 05/17 04:04
推 akira911:定用哪一說來當最後結論呢?最高法院的決議or判例被批而靜 05/17 04:07
→ akira911:靜移除的，又不是沒發生過。學說能吃嗎?學說是來足日理萬 05/17 04:08
→ akira911: 補 05/17 04:09
→ akira911:機的實務所不足or需求(推定學者們各各都很用功)。並不是 05/17 04:15
→ akira911:所有實務都很爛，但也不代表說每議題上，實務都是對的。 05/17 04:15
推 akira911:最後，對於您多次費心回文與不吝指點，致上謝意。 05/17 04:42