Re: [課業] 刑法緊急避難問題

[winterrain (冬天的雨)]

※ 引述《gptomas (gptomas)》之銘言：
: ※ 引述《ct20502 (傲笑紅塵)》之銘言：
: : 板上各位大家好，小弟有一刑法問題請教，還請各位不吝賜教，問題如下︰
: : 黑道大哥甲拿槍抵住乙男之太陽穴令其對丙女強制性交，乙照作，丙女抵死不從，
: : 並踢傷乙男之生殖器官後逃跑，事後乙男經醫生診斷不能人道。試論甲、乙、丙
: : 之刑責。
: : 有請板上各位幫小弟解惑，謝謝！
: 個人思考如下
: (一)乙
:     1.不成立221
:       a.221= 意圖犯, 意圖滿足性慾
:       b.乙 無 滿足性慾意圖  構成要件不成立
:         不再討論 2 3 階
:     2.乙不成立犯罪
: (二)甲
:     1.間接正犯
:       犯罪支配論
:       行為人立於法律上或事實上優越地位
:       支配他人為 行為工具
:       除 正犯後正犯 外 被利用人不成立犯罪
:     2.主觀上 為滿足性慾
:       而支配他人 實行 性交 行為
:     3.221 未遂 + 間接正犯
: (三)丙
:     1.278 構成要件
:       a.不能人道= 身體普遍機能 重大不治 =10IV
:       b.主觀=故意
:       c.278 構成要件 該當
:     2.違法性
:       a.23= 防衛意思 + 防衛情狀
:       b.題意 乙乃甲所支配之道具 猶如 甲手足之延伸
:         丙所面對乃 甲現時之不法侵害=防衛情狀
:       c.題中 丙 出於防衛自己 性自主權 而為 防衛行為
:       d.丙=防衛情狀+防衛意思=23,阻卻違法
這題的爭點在於丙對於乙能不能主張緊急避難?
能不能通過利益衡量原則?有無避難過當問題?

性自主法益和重大身體法益誰大誰小?
個人認為就本題而言
乙重傷的部位剛好是生殖器官
除了被犧牲重大身體法益外
其性自主權之後也難以行使
性自主法益幾乎不復存在
所以本題的重大身體法益應該是大於性自主法益的
因此丙的避難行為無法通過利益衡量原則而不具衡平性
為避難過當

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Time is Money => T = M
Knowledge is Power => K = P
Power = Work/Time =>T = W/P
M = T = W/P = W/K
故當Knowledge趨近於0時 Money趨近無限大


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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 61.220.23.103
推 philip777:可以轉行當甲甲XD
→ jespershine:請問冬雨大，你讓乙可主張緊急避難，是因為你不承認利
→ jespershine:益權衡理論下有行為相當性原則?還是你認為乙在行為
→ jespershine:相當性原則這邊會過?
→ big097:我覺得乙成立犯罪 然後用無期待可能性阻卻罪責
→ big097:這樣丙就可以對乙成立正當防衛
推 jay111101:乙就算阻卻罪責，丙還是不能主張正當防衛啊…
→ jay111101:對不起我看錯了
推 mikebb:為什麼乙的相當性不會過? 有人拿槍逼你 告訴你不這麼做
→ mikebb:就會死 一般人在這種情況下都會做吧
→ morocoya:乙部分縱緊急避難衡平性過不了，還可以考慮期待可能性
→ morocoya:乙如在期待可能性部分免責(承認不法情形下)，丙討論23
→ jespershine:mikebb大所說的是期待可能性的問題，非行為相當性所討
→ jespershine:的範疇，行為相當性原則是只，行為人手段目的需有合理
→ jespershine:的關聯，而合不合理，需考慮社會道德及價值觀的判斷，
不好意思 我的避難行為只要考慮比例原則
也就是適當性 必要性 衡平性  沒有那麼多奇奇怪怪的要件
→ jespershine:即由社會上評價來判斷合不合理，因為乙若可主張24，則
→ jespershine:丙無法主張23及24也不會通過，對丙而言，必需承受
→ jespershine:莫名的侵害，而不得反擊，對社會的評價上並不合理。
難道乙只有死或沒雞雞兩個選擇  這樣合理嗎?
阻卻違法事由本來就是在法秩序衝突下 選擇一個眾人比較可以接受的結果
要就是乙沒雞雞 然後丙沒事
不然就是乙保留雞雞 然後丙被性侵
我認為前者的結果是社會大眾比較容易接受
→ jespershine:而乙被逼出於不得已之行為，應由期待可能性來減免
→ jespershine:不應由緊急避難來阻卻其違法。
所以你認為 丙的性自主法益大於乙的生命法益囉
但是人都死了  性自主法益也不會存在
生命法益是所有其他個人法益存在的基礎
應該是最優先考慮的
→ jespershine:但期待可能性能不能完全阻卻罪責，是有另爭議的。
※ 編輯: winterrain      來自: 61.220.23.103        (05/21 15:28)
※ 編輯: winterrain      來自: 61.220.23.103        (05/21 15:31)
推 jay111101:生命法益的確是大過性自主權，但是沒有顯然優於巴…
我覺得是顯然優於拉
生命法益不是無限大嗎?
無限大的法益 比起其他有限大?的法益
不是顯然優於嗎?
倒是重大身體法益可能只是大於而已
→ jespershine:利益權衡理論下有優越利益原則及行為相當行原則，兩
→ jespershine:者皆需通過才符合衡平性。乙的生命法益的確大於性自主
→ jespershine:法益，通過優越利益原則，但在行為相當原則很難通過。
→ jespershine:所以我才問你是不是不承認有行為相當性原則這個審查
如果我的理解沒有錯的話
這個行為相當性原則
其實只是比例原則的另外一種說法而已
沒有必要在比例原則後 再重複審查一次
要用所謂的行為相當性原則
就不需要用到比例原則
有學過違憲審查標準的就知道我在說啥
→ jespershine:若你不承認衡平性下有這個階層的話，那當然乙會通過24
→ jespershine:其實滿多學者都有提出行為相當性的概念，我想說你也是
→ jespershine:李允呈老師的學生，應該有聽過老師講，且課本也有介
→ jespershine:紹，你的推論我也沒說有問題，像撲馬老師也沒用這個
→ jespershine:行為相當行原則的概念來解
※ 編輯: winterrain      來自: 61.220.23.103        (05/21 19:25)
推 ajwell:純推冬大
→ jespershine:畢竟行為相當行原則還不是通說，只是在這類的問題出現
→ jespershine:許多學者提出這個概念來解套而已，不用也是可以。只是
→ jespershine:李師在教解這題時，是用這概念來解的。
推 philip777:j講正當防衛(僅需不法侵害不用犯罪說)下的"社會相當性"?
推 Bluesemen:我蠻好奇，許多學者是指哪幾位
→ sneak: 的關聯，而合不合理，需 https://daxiv.com