推 butyou: 謝謝大大指點:＞ 09/19 20:12
推 tttggg:感恩大大的指點:) 09/19 23:37
(一)行為數與犯意變更
先簡單講一下「行為數」的認定：
我國實務對於行為數的認定：以行為決意的個數來決定行為數(←先記著)
「犯意變更」即是有因為實務認定行為人於第一個決意著手後有第二個決意，
因此評價成兩個行為，既然有兩個行為，我們就變得要處理競合的問題，合先敘明。
競合的情況就因為個案狀況不同而要做不同討論，99台上3977決所說的「吸收關係」，
學說沒有定論(但有批評)，實務也未有鐵律，不過可以歸納大約的幾種態樣(←態樣的
列舉在考試上不是很重要就不寫出來討論了喔)，依陳樸生老師的說法即是
「依一般經驗，一罪所規定之構成要件，已為他法條所包括，或為其當然結果，
一構成要件既為他構成要件所吸收，自不另成他罪」
如果符合實務上的吸收關係，就會是「不嚴格的法條單一」(簡單說就是最後被評價
為一個罪)；若不符合吸收關係，而又有「犯意變更」，則是單純的數行為觸犯數法益，
以「數罪併罰」做結論(至於是否會因此過度評價，而有刑事訴訟程序上的量刑斟酌則是
另外個案處理)
最後要看清楚有沒有「法的行為單數」的情形，例如強盜強制性交等結合犯，
這部份就是要跟刑分混熟的功課了。
(二)行為數與轉念強盜
再來看看87台上4008決的「轉念強盜」，有了上面的概念
「我國實務對於行為數的認定：以行為決意的個數來決定行為數」(←再看他一次)
就知道這邊因為，實務認為竊盜和強盜的意圖都一樣，都是意圖為不法所有，以非法
方法取得他人之財物，只是手段的差別，認為只有「一個決意」，則當然只有「一行為」
，確立了「一行為」之後，又只有侵犯和竊盜決意時同一範圍的財產法益，而為一罪。
(三)結論
所以用妳的問題回答的話，他們處理的情況並不相同，所以並不是見解上的衝突。
甚至可以說他們在實務行為數的認定上都是同樣一貫的邏輯：
以行為決意的個數來決定行為數(←沒錯，大膽的記起來吧。)
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小妹想請教一個刑法問題
先竊盜，遇到阻力，下手強盜。
(我有看了李允承老師的解題書，和撲馬老師的破和Q，但有點不懂，
想請各位強者指導，不知道會不會被淹沒在考上心得文)
87年台上字第4008號 很有名的轉念強盜
二 強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法
方法取得他人之財物言，兩者並無差異。原判決認定上訴人侵入住宅
之初，意在行竊，且已著手，惟尚未得財之際，即被事主發覺，乃變
更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手劫財，則
其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊
取手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜行為之一部，應僅成
立一個強盜罪，不能以其前段之行為，論以竊盜未遂，後段之行為，
論以強盜未遂，而分論併罰。乃原判決竟將之分割為二，依數罪併罰
論處，自有適用法則不當之違法。
小妹:似是認為只成立一行為(竊盜為強盜的一行為)，故論強盜即可
99台上3977 犯意變更 (其後有關犯意變更的判決大多都是複製這個判決)
行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手
實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之
升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，
改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二
階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此
罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉
化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何
，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後
若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之
法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，
從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意
前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同
構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合
犯之規定從一重處斷。
小妹
依照這個邏輯，有兩個行為，不可以當成一行為想像競合，
顯然跟前面87年判決把竊盜行為當成是強盜行為一部分不同不同。
參考書上都會介紹犯意變更升高和降低(兩行為)，但是在強盜罪又舉87年判決 (一行為)
請問有人可以解答一下嗎，這兩個判決的情況是針對不同狀況的嗎，還是只是見解相左。
另外在，答題上遇到轉念強盜，參考書上都用87年判決，請問就直接引87年判決 寫嗎
謝謝大家，小妹刑法很弱 >////<
若有不足的地方請大家多多包涵
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