Re: [閒聊] 高考法律廉政（刑訴）

[uly (遊歷)]

我是考法制，今天看了法律廉政的刑訴題目，野人獻曝查了一下可能的實務見解。

一、

    最高法院100台上4862
    刑事訴訟法第一百八十條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證
    時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證
    言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或
    處罰之虞。同法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體
    問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自
    己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須
    接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述
    可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權
    ，拒絕回答一切問題。

    最高法院98台上1895
    依刑事訴訟法第一百八十一條規定，證人「恐」因陳述致自己或與其有同法
    第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，固得拒絕證言，然此項
    權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事訴追或處罰為前提
    條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯罪而經法院判決有罪或無罪確
    定者，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處
    罰之危險，自不容其再拒絕證言而犧牲或侵害被告對證人之對質詰問權，此
    際當事人、代理人、辯護人或輔佐人仍得依法聲請傳喚上開證人到庭作證，
    由詰問權人詰問之。
    (我看題目就直覺想到那個確定判決一定有梗，果然有，這應該很多人漏)
    (103/08/11 後記 這兩個實務見解在一個月後的司律一試考出 可見不懈的把
    題目檢討弄清楚就是邁向考上之路)

二、
    最高法院101台上4360
    被告於法院訊問時，就被訴事實為認罪之答辯，除關乎開啟簡式審判或協商
    程序之處理事項，並涉及實體法上被告是否對於全部犯罪構成要件事實之承
    認，以及所附加抗辯事由之調查，故其認罪之內容必須具體而明確，如被告
    就被訴事實僅為概括或籠統式地答稱：「我承認犯罪」、「我認罪」等語，
    法院仍應為必要之闡明，使之明確，並將被告如何為認罪之陳述詳實記
    載於筆錄，就所附加之抗辯事由，亦應為必要之調查及論敘；必其認罪之答
    辯已然具備任意性與真實性之要件，始得作為被告本人之證據。
    （仔細看題目陳述被告先說我認罪，後面又有一大段說我沒有意圖，所以法官
     不可以為被告已自白可結案，要當做被告仍然否認繼續審理）

三、
    沒查到，但就是對第三人可否附帶搜索的問題。如果同行有個第三人，現場
    說這些包包都是他的警察不能搜，然後裡面又藏一堆槍這樣警察的安全就無
    法保障，所以這就是同行第三人的隱私權以及附帶搜索想保障的警察安全之
    討論。洗澡雄的書上似乎有對附帶搜索表態應限定為逮捕拘提之人。


四、
    最高法院97台上3430
    刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事
    立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌
    疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，
    及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附
    加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，
    全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準
    用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆
    錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公
    布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判
    筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判
    期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之
    一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第
    二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並
    未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然
    於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音
    或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警
    察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇
    有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第一百條之一第
    二項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因
    檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄
    音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能
    力。
    (關鍵法條：44-1 要求審判中全程錄音 196-1沒準用100-1 立法疏漏)
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 36.231.47.236
※ 文章網址: http://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1404992048.A.54A.html
※ 編輯: uly (36.231.47.236), 07/10/2014 19:54:04
推 VTsuyoshi:感謝分享
推 mrher:感謝分享
推 purpleclove:推^^
推 runquickly:這幾個判決法點都沒有(高點102.8月版) 也只好認了
推 fatcatcat:謝謝分享^^
推 fatcatcat:可以請問你刑法第二題怎麼寫嗎?謝謝你!
→ uly:很多人第三題會想到王兆鵬特有的「檢察官拘票不可搜索 法官
→ uly:開的才可搜索」然而此見解是用在131的緊急搜索 130的附帶搜索
→ uly:是要保護現場執行拘提逮捕的警察 保護安全難道還分誰開的票？
→ uly:警察走在前面，丙在後面從背包偷偷拿出手槍，警察GG
推 purpleclove:在GOOGLE搜尋"第三人 搜索 附帶"所跳出來的第一個結果
→ purpleclove:論對第三人之附帶搜索與拍觸檢查－以美國實務與 ... -
→ purpleclove:↑這個檔案的第8頁開始有提到一些看法
→ uly:刑法第二題 沒拍到隱私部位 那有沒有拍到人上廁所 如有還是
→ uly:「未公開活動」啥都沒拍到 又不罰未遂 當然就沒犯法了
→ uly:2. 用眼睛看都沒犯法 最多看看特別法性騷擾跟社違法有無罰
→ uly:上面好像講成第三題 太熱了 @@ 第二題 甲只有271 乙只有165
→ uly:第二題的考點就在於165的「他人」兩字是構成要件還是罪責爭議
→ uly:如果放在構成要件那甲不成立乙教唆不成立 罪責 甲成立但免責
→ uly:乙有從屬就成立教唆
→ uly:乙也可能成立247 甲是與罰後行為   但是這條罪真的太冷了
→ uly:那題169I欠缺誣告要件 169II有討論空間 讓刀看起來像別人殺的
→ uly:好像也是一種偽造他人刑事證據 且有意圖 有成立空間
→ uly:我自己也沒寫169 II 只寫169I G_G
推 fatcatcat:刑訴第三題有稍微提到王師在131的特殊見解是因為汽車內
※ 編輯: uly (36.231.47.236), 07/10/2014 23:51:11
→ fatcatcat:和屋子裡有點相似，同樣都是隱私權的侵害，考試當下很納
→ fatcatcat:悶為什麼要特別提到檢察官所簽發的拘票這句話
→ fatcatcat:印象中美國法對第三人的拍觸檢查只要合理懷疑(30趴)左右
→ uly:拘捕前置原則 總是要合法130的要件阿
→ fatcatcat:就可以了，不過打開包包應該還是不可以，所以我只有提到
→ fatcatcat:對第三人可以''保護性掃視""這樣而已
→ fatcatcat:喔瞭改，看來是我想太多了，3Q~~
推 thunpuenchu:感謝
推 yen761006:感謝分享
※ 編輯: uly (36.231.37.7), 08/11/2014 21:33:03
→ uly: 第一題在一個月後的司律一試馬上又考出 可見不斷檢討就對了
→ uly: 是刑事法第40題