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作者: duofon (裝上嘴砲的紙飛機) 看板: LAW
標題: Re: [問題] 教唆犯問題..
時間: Tue Aug 1 18:42:50 2006
※ 引述《triumphant (走る南風に乘って...)》之銘言：
: ※ 引述《yafy (HiHi!!我想抓哥欠啦!!)》之銘言：
: : 案例如下
: : 甲教唆乙殺丙 乙在埋伏丙家附近時被警察帶回警局
: : 若乙僅成立殺人預備罪,甲成立教唆殺人預備罪?亦或是無罪?
: ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: ？？？？？？？？？？？？
: 1、教唆殺人預備罪？
: 你指的是「教唆犯的預備犯型態」嗎？準備好要去教唆？
: 本案中甲都已經教唆了，哪來的預備去教唆？
: 更何況連正犯的預備行為都是少見的處罰前置化，教唆行
: 為的預備就更不用說了，應該連「刑法上的重要行為」都
: 談不上。
: 所以我推測你指的應該是「2、」的情形。
: 2、教唆預備殺人罪？
: 刑法中並沒有「教唆預備殺人罪」存在，因為教唆犯的成立必
: 須先有「正犯的主行為」，而這個主行為「至少要達到著手的
: 階段」。
: 所以正犯沒有著手，教唆犯就不會成立。但是法律為了挽救這
: 種情形，設了舊法29III，使甲可以構成「未遂教唆」，而成立
: 「教唆殺人未遂犯」。
: 而新法因為刪掉了29III，所以這種情形甲依照新法將會「無罪」。
: 3、結論：本案依照舊法應該是成立「教唆殺人未遂犯」，依照新法則是
: 無罪。
發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號
發文日期：民國 95 年 05 月 04 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：司法院
相關法條：中華民國刑法第 29、271 條(94.02.02版 )
法律問題：甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀1把及頭套 1個準
備殺人，隨即為警查獲，試問甲是否成立預備殺人罪之教唆犯？
討論意見：
甲說：甲不成立預備殺人罪之教唆犯。
理由：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者，為
教唆犯。」依修正理由之說明：「修正後之教唆犯改採德國刑法及日本多數見解之共犯從
屬性說中之『限制從屬形式』，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此
正犯行為則必須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行
為具備構成要件該當性、違法性），始足當之。」如被教唆者雖生決意卻未實行者，教唆
者並不成立教唆犯。本題甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀 1
把及頭套 1個準備殺人，惟並未著手「殺人罪之實行行為」，故甲並不成立預備殺人罪之
教唆犯。
（二）刑法第 271 條第 3 項雖設有預備殺人罪之規定，但甲是教唆乙犯殺人罪，並非教
唆乙犯預備殺人罪，故甲仍不成立預備殺人罪之教唆犯。
（三）「實行行為」之概念須具備以基本構成要件為基礎之行為類型性，始有其實質性，
因預備犯乃屬欠缺類型性之行為，若亦肯定其「實行行為性」，則實行行為之概念，將明
顯成為空洞無實質內容之概念；從而刑法第 29 條第 1 項「使之實行」之規定，應以著
手實行之實行行為為限，並不包括預備罪。
（四）預備罪，可分為從屬的預備罪（例如，殺人罪或強盜罪之預備罪等）與獨立的預備
罪（例如刑法第 199 條偽造通用貨幣預備罪等等），前者，係屬於無定型之行為，是以
無法肯定該預備罪之教唆犯，至於後者，由於該預備行為已經被類型化（構成要件化）而
有其定型性，因此得肯定該預備罪之教唆犯。如是旨所示，本題乙所犯是刑法第 271 條
第 3項、第 1 項之預備殺人罪，係從屬的預備罪，並無教唆犯之問題，故甲不成立預備
殺人之教唆犯。
乙說：甲成立預備殺人罪之教唆犯。
理由：（一）修正刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者，為
教唆犯。」其中「使之實行」一詞，於解釋上應包括「陰謀」、「預備」在內，是以被教
唆者雖僅止於陰謀或預備階段，但法律有處罰陰謀或預備之行為時，被教唆者成立陰謀罪
或預備罪，教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪之教唆犯，是以如題旨所示，甲教唆乙殺害丙
以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀 1 把及頭套 1 個準備殺人，隨即為警查獲，
乙成立刑法第 271 條第 3 項、第 1 項預備殺人罪，甲亦應成立預備殺人罪之教唆犯。
（二）甲說拘泥於文義，不知陰謀犯、預備犯亦屬於犯罪行為之一種，自有不當。
審查意見：採乙說。
研討結果：
（一）討論意見乙說理由（二）刪除。理由（一）第 3 行第 2 句起「於解釋上應包括．
．．在內」修正為「如採修正構成要件之形式理論，於解釋上應可包括．．．在內」。
（二）經以甲說及修正後乙說表決結果：
採修正後乙說。（實到人數 75 人，採甲說 19 票，採修正後乙說41 票。）
提案機關：臺灣高等法院
（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號）
參考法條：中華民國刑法 第 29、271 條（94.02.02）
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