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看第二遍後 總算看懂了大概.. (吧)
作者: goshian (神的孩子) 看板: goshian
標題: [專論] 實定法真的萬能？ ◎顏厥安
時間: Sat Nov 5 11:57:29 2005
2005.11.05 中國時報
實定法真的萬能？
◎顏厥安
臺灣這個總是在悲情中帶著滑稽的國家，似乎命定著要面對層出不窮且深具新穎
性的危機。眼前至少有三種主要的危機：憲政散失（失憲），法治流失（失法）
，與社會逸失（失社）。身為法學的研究者，還是先談談對失法危機的看法吧！
英文的「法律主治」與德文的「法治國」兩個原則，大概是所有法律人最為尊重
的核心價值原則。雖然後者在意義內涵上可包含前者，但經過適當意義涵養後的
法律主治（也就是一般所稱的法治，rule of law）概念，仍是最被廣泛援引的
法律運作基準，並用以與「依法宰制」(rule by laws)概念相區分。此一區分，
通常又以實證法律的民主正當性，依法行政，以及司法獨立為主要的區隔點。
然而啟蒙的辯證又豈會放過我們。所有被正面、積極或實證的（英文都是positive）
追求的理念成果，都將面臨負面、消極，或虛空化的挑戰。那麼法律主治的虛空
化挑戰是什麼呢？不是別的，就在於其「合法性」，而如果要說的更精確一點，
在於公權力對「制定法」的「迎合性」，反而淪喪了法的內在合理性。
舉幾個現象面來加以考察吧。首先，具有形式「民主」正當性的國會，由於掌握
了實證法的制定權力，往往誤以為民主社會的法僅僅來自於制定，由此不但氾濫
了「得／宜制定」的範圍，更反向裁縮了法的合理性範圍。例如不久前才剛被宣
告違憲的全民指紋強制建檔規定，就是個制定氾濫思惟的產物。值得注意的是，
此一制定權氾濫的狀況，並不必然僅意味著國會權力的擴張，透過制定法構成要
件的塑造與授權，行政機關與法院，也可能獲致難以適當節制的權力濫用空間。
其次，是行政機關與行政權因為迎合著制定法的規定而產生的許多奇怪現象。第
一，因為法律的授權，行政機關竟然取得對重大基本權的裁量性限制權力，例如
入出境及移民法竟然創設「無戶籍國民」這類管制概念；又如廣播電視法竟然可
強制將廣播電視節目分為「四類」，且分別訂有管制手段。第二，由於不深切反
思管制失靈的動因，蔓蕪於各種行政法中的行政罰與行政刑罰，已經讓臺灣幾乎
成為一個由規訓巨靈所統治的懲罰國。孕婦吸菸受罰的草案規定，僅是一可笑且
可悲的著例。而行政罰法仍以刑法的「不得因不知法律而免責」為原則，對應於
制定法之制修廢的常態性與任意性，人民幾已陷入何所措手足的窘境。第三，近
年來基於各類公益名目（媒體、性別、族群、教育……）進行的法律改革，不但
很少針對前述之「裁量國」與「懲罰國」的「合法」基礎進行檢討，反而頗有強
化其共構關係以達成管制目標之想像性成就的趨勢。更怪的是，往往想以組織的
「委員會化」「比例代表化」與「特殊機構化」，來「保證」某種優質管制。但
是就以新近的ＮＣＣ組織法而論，如果傳播管制的實體法仍充滿前述特色，在沒
有周密的程序與責任規範下，其濫權風險恐不減反增。馬主席一席「出資不重要
，揭弊才重要」的發言，似乎更預示NCC法律解釋的黨派性。
此處也涉及了第三個，也就是司法獨立與法院角色的層面。當制定法的合法性主
要僅來自於「制定權」，依法行政淪為裁量國、懲罰國與組織異化時，受理人民
訴訟的法院，將被迫回首去找回制定法的內在合理性。但是此一努力注定是難以
成功的，因為在民主正當性的制定法強勢下，法院或者只好去「解釋適用」制定
法擬定的高評價性或不確定法律概念；或者只好被迫在制定法未規範的組織程序
與責任闕漏前提下認定「事實」（例如各種委員會的運作往往缺少證據保全）；
或者更糟的是，在周邊資源配備與自身角色扮演完全不宜的情況下，被迫做出「
政策性」的司法裁判（例如最近最高行政法院對健保費負擔的奇特判決）。
造成此等法律主治往依法宰制蛻變轉向的原因很多，其中民主議會制定權的過份
高舉；未能把握法律主要是裁決規範而非行為規範；錯估將對錯動因轉化為制裁
性利害誘因機制的可行性；以及忽視委員會之品德特性可能正是其法治弱點等，
應該是其中主要的觀念偏執。筆者眼前並不清楚該如何改變這種狀況，因為觀念
比頑石更強固。但是如果大家願意冷靜地回歸具有廣泛共識的法治之正當法律程
序，與法治國要求的權力分立、基本權保障等主要原則，放棄那種以為「制定」
什麼法就可以「達成」什麼目標的錯誤思考習慣（禁止不等於不存在），失法危
機可能還是三大危機中最容易解決的一環。
（作者為台大法律系教授）
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