→ yalellm:學好歷史很重要，可惜歷史大多會重演！ 11/28 01:40
黃榮堅：問題不在暴力，問題在正當性！
一、執政者的居心是什麼?
對於圓山事件引起人民的抗議，執政者的回應集中在集會遊行法的修訂
，並且一再表明，集會遊行法的修訂本來就是執政黨的政策之一。對於
圓山事件，執政者之所以把焦點限縮在集會遊行法的修訂，其用意是表
明執政者對於圓山事件的處理並無錯誤，如果有問題，是集會遊行法的
問題。而且，既然集會遊行法的修訂本來就是執政黨既有的政見與政策
，那麼表示到最後，執政者不管對於圓山事件，或是對於修法問題，並
沒有錯誤。
集會遊行法的修訂是極為困難的事情，原因在於集會遊行的原因、背景
以及所涉影響不一而足，因此尺度的拿捏不易一致。如果對於集會遊行
法能夠有什麼不變的原則，可以說只有比例原則。除此而外，任何過於
細緻的規範都很難有普遍的有效性。我也支持集會遊行法的討論與可能
的修訂，不過除此之外，我的觀念重點在於，民主精神的落實，最後所
依賴的並不是法律文字，而是實踐的素養與態度。執政者在此次圓山事
件明顯暴露出來，所欠缺的就是民主的素養與態度，而不是其他，因此
我們對於執政者要求的是身體實踐民主!雖然法律文字可以有"比例原則"
的用語，可以有"言論自由"的用語，甚至也可以有 "人權" 的用語，但
是現實問題是，我們所理解的比例原則不是執政者心中的比例原則，我
們所理解的言論自由不是執政者心中的言論自由，我們所說的人權也不
是執政者心中的人權。否則，為什麼在圓山事件中主其事者可以肆無忌
憚的施暴於人民? 如果對於此次圓山事件的檢討，問題限縮在集會遊行
法的修訂，那麼不管集會遊行法如何修訂，不管是不是採取報備制或其
他什麼制，我們可以預測其後果是，下一次中華人民共和國代表再到台
灣時，國安局長或警政署長所指揮的警察照樣對人民施暴，因為那就是
他們心中的比例原則、言論自由與人權標準。我白話的講，執政者不懂
比例原則，不懂言論自由，不懂人權，並不是看不懂這一些文字，而是
心中沒有這些東西。我必須明白的說，執政者對於此次圓山事件的回應
，把問題限縮在集會遊行法的修訂，而不談主其事者對於圓山事件的責
任問題，其用意在準備，當下一次中華人民共和國代表再到台灣時，他
們可以照樣再一次指揮警察對人民施暴。因為，如果圓山事件當中，主
其事者是不需要道歉或下台的，表示他們的作法是沒有錯的，那麼，為
什麼不能再來一次呢? 甚至如果下次中華人民共和國派到台灣的代表是
層級更高的人，那麼何嘗不能光明正大的使用更殘酷的手段來對付人民?
二、問題在哪裡?
執政者與人民對嗆，說問題是出在暴力，但是，問題果真出在暴力上嗎
? 如果說暴力的定義是對於人或對於物的破壞，那麼就事實層面而言，
圓山事件當中使用絕大多數暴力的是警察所代表的國家，而不是到現場
抗議的人民。從此可以得到的第一個論點是，暴力本身原本是中性的，
否則一個國家法律體制內怎麼可能容許國家暴力的存在? 既然如此，邏
輯上也沒有辦法說暴力形式就不能見容於人民身上。甚至法律上也很清
楚的，至少正當防衛、緊急避難或容許風險等等的情況下是可以使用暴
力的，甚至可以包括殺人，而且一如我個人在犯罪結構概念上一貫主張
二階層理論的核心精神所顯示的，這一些暴力行為，其正當性並沒有一
絲一毫的打折。因此第二個論點是，問題不在暴力，問題在正當性。對
於此，既然執政者說是"問題出在暴力"，其所說的暴力不會是說國家的
暴力，而是專指人民的暴力。顯然他們急於指責人民的同時，心中忘掉
國家本身在使用暴力，更不知道國家暴力也有對錯的問題。
暴力本身是中性的，是沒有對錯的。暴力可不可以被容許，要看背景情
況。簡單講，有正當性的暴力是被容許的，沒有正當性的暴力是不被容
許的。從基本背景來觀察，對於台灣與中華人民共和國的地位關係，對
於青天白日滿地紅旗幟所代表的意義，執政者與反對者有不同的界定，
到頭來也代表者不同的情緒立場。反對人士過去反對青天白日滿地紅的
旗幟，反對的是其代表國民黨政權對台灣統治權的內向意義，但是卻不
在反對此一旗幟現實上代表台灣作為主權獨立國家的外向意義。反之，
國民黨對於此一旗幟必然堅持的是其代表對台灣統治權的內向意義，但
是不堅持的是(面對中華人民共和國時)代表台灣作為主權獨立國家的外
向意義。儘管如此，就一個民主國家而言，不同的立場與言論是可以並
存的。因此執政黨儘管有其立場，卻無權在陳雲林來台時禁止人民表達
不同言論，更無權處心積慮防止青天白日滿地紅的影子進入陳雲林的眼
睛裡，防止人民抗議聲音進入陳雲林的耳朵裡。所以，在整個陳雲林來
台時，主其事者對於臺灣人民言論自由的嚴厲管制政策，基本上是完全
沒有正當性的。如果延長到事後的情勢發展，則特別是在執政者許可反
對人士針對馬陳會時間點申請集會遊行後，突襲性的把馬陳會的時間提
早到當日上午十一點，透過表面上的技術運作，實質上達到蒸發人民反
對聲音的效果，也道道地地的否定人民對於國家基本政策的主權地位。
從民主國家的標準來看，這是國家透過對於人民的愚弄來挑釁人民! 挑
釁人民然後鎮壓人民，無意重複執政者將近三十年前美麗島事件所使用
的手法。
面對國家對言論的不法管制與強制，人民能怎麼辦? 人民因此喪失了言
論自由的權利了嗎?如果是這樣，言論自由就不叫做言論自由。既然憲
法賦予人民言論自由的權利，人民當然有權繼續為言論的表達。對於事
件中所出現個人激烈的攻擊員警的動作，當然也是違法的，因為在這一
件事情的意見表達技術上，沒有如此的必要性。所以，檢警單位必須追
究其傷害罪責任，也必須釐清真假暴民的問題。至於主持集會遊行者，
有控制基本遊行秩序的作為義務，不過對於個別的失序行為，依然有其
容許的風險，否則無異根本禁止集會遊行。從期待可能性做為保證人地
位的上位概念來看也是一樣:對於遊行當中的任何失序，或是宣佈解散
後的殘餘遊行與動作，如果當然歸責於遊行主持人，與無異根本禁止集
會遊行。相對的，對於執法的警察，所可能存在的罪名主要有強制罪、
傷害罪、毀損罪以及強盜罪等。當然，奉命執行勤務的警察最可能引用
的排除不法事由是依所屬上級公務員命令之行為，然而此一排除不法事
由有但書規定，亦即明知命令違法不在此限。因此問題在於，執法警察
是否明知命令違法?以機車插國旗、持國旗傘或戴國旗帽而被強制攔截
，甚至被折斷旗桿，或者店家播放台灣歌曲而被強制搜索與關門的情況
來看，要說是警察不知道上級命令違法，只有一種解釋，就是中華民國
的警察果真普遍沒有基本人權的概念。其實這種說法也很難說得通，因
為我們不知道，三十年來，中華民國的警察什麼時候是會用大批武裝警
力來取締噪音的? 更不知道，是什麼時候開始，中華民國的國旗是只被
國家允許放在家裡，而不被國家允許在公共場所出現的?如此，要說是
執行勤務的警察欠缺不法意識，可能也要費功夫。剩下來最容易為執行
勤務的警察解套的途徑就是責任概念上的期待可能性問題，換句話說，
在現實環境下沒有辦法期待警察可能抗拒上級違法的命令，所以基本上
行為不罰。最後真正難以脫罪的應該是國安局長、內政部長或警政署長
等指揮勤務者，因為這一些人位居高階，已經沒有辦法用依上級命令來
排除不法，也沒有辦法用欠缺期待可能性做為阻卻罪責事由，應該依個
別情形負強制罪、傷害罪、毀損罪以及強盜罪等間接正犯的責任。特別
是，警察單位是動用國家資源特別訓練出來的國家工具，所以對於可預見
警察施加於人民的不法暴力，上級者沒有容許風險的空間。
三、國家不敢面對的正義?
國家暴力相對於個人暴力的可怕，一在被害者求救無門，因為典型的國
家暴力，高層執政者本身就是加害人，所以事實上不可能追究自己的責
任。二在扭曲價值論述，斷絕爾後一切轉型正義的契機，因為執政者掌
握一切國家資源，足以抹黑異議人士，或者至少麻痺人民的正義概念。
我們看到執政者譴責反對人士背棄和平的承諾，問題是，除非執政者心
中果真毫無民主概念，否則既然國家本身已經背棄對於人民的民主承諾
時，還有什麼資格要求人民必須信守和平的承諾? 就事後的責任追究而
言，理論上，不管是來自哪一方面的人士，對於事發當天個人直接或間
接使用暴力的情形必須逐一清查，必須逐一確定其責任。於此，我們固
然看到政府機關積極對於參與集會遊行者的撻伐與刑事追訴，但是對於
最應該負責任，也最可能構成犯罪的各層級執政者，卻沒有任何甚至只
是偵查事實的動靜。當然我們也知道，違法的內政部長，違法的警政署
長，違法的國安局長與違法的分局長不可能追究自己的責任，因為這就
是人類歷史上國家非法暴力的事實特徵。問題是，整個國家的檢察系統
應該是受過法學教育的一群人所組織起來的，那麼果真他們也看不到這
一些事情，聽不到這一些事情，或者所接受過的教育不足以使心中產生
一些疑惑? 是自我規訓嗎? 或者檢察官們也想引用所學的"欠缺期待可
能性"概念來為自己做辯解? 就讓我們檢驗一下: 我們這一個國家的國家
非法暴力可以貫徹到什麼程度?
（作者黃榮堅為台大法律系教授，本文為11月19日「從法學觀點論1106
圓山事件」座談會發言稿）
網址：http://twdemocracy.blogspot.com/2008/11/blog-post_9047.html
陳昭如：從「走路不用帶證件」到「走路不能拿國旗」
「走路不用帶證件！」1998年的一個夜晚九時許，李榮富，一個僅有小學
學歷的輕度精神分裂症患者在住家附近的重陽橋頭遇到警察路邊臨檢，要
求他拿出證件受檢，面對警察的要求，他給了一個公民最直接、最素樸的
回答。由於他不配合警察臨檢，員警就直接伸手摸他的口袋想看看他是不
是故意藏著證件不給看，這時他生氣了，揮手將員警推開，雙方產生衝突
，他被帶回警察局，並且被以妨害公務罪起訴。當時規範警職權行使的警
察勤務條例，並沒有規範臨檢的要件與限制，而警察濫行臨檢職權現象也
普遍存在。李榮富的弟弟堅信，沒有犯罪嫌疑，警察就要人拿出身分證
還動手搜身是不對的，為了救援哥哥，從此展開了一場長達兩年多的法律
戰爭。家境並不富裕的李家，四處求助之後得到了義務律師張炳煌的協助
，最後雖然案件二審有罪確定，但是在他們迄而不捨的堅持與努力之下提
出了釋憲聲請，主張警察勤務條例對於警察限制人民自由的處置竟未以法
律明定之，違反了比例原則、法律明確性原則以及憲法第八條對於人身自
由的保障。2001年，大法官做成釋字第五三五號解釋，這號解釋雖然沒有
宣告當時的警察勤務條例有關臨檢的規定違憲，但是警察行使權利必須遵
守法治國的依法行政及法律保留原則，而警察勤務條例有欠完備，要求
有關機關應該在兩年內通盤檢討警察執行職務的法規。
在李榮富的案件中所顯示的階級與身心障礙歧視，並沒有得到大法官的重
視。但在大法官的要求之下，立法院在2003年重新制訂了警察職權行使法
，並且於同年開始施行。在這部法律中，不僅明訂警察實施臨檢盤查、即
時強制的要件，並且明白確立了警察行使職權必須符合比例原則，更規定
了人民的救濟管道，人民對於警察行使職權不僅可以當場提出異議，更可
以提出損害賠償或損失補償的請求。
然而，這部新的警察職權行使法，並沒有真正達到保障人權、限制警察權
力行使的功能。警察臨檢時為了確認身份，詢問被臨檢者「會不會唱國歌
？」、「知不知道海角七號？」，成為媒體上的花邊新聞，但這背後所隱
藏的種族與國籍歧視，反而被視而不見。警察行使權力的恣意性，所進行
的各種包括國籍、種族、性傾向等等歧視，仍然繼續：因為同性性傾向而
被恣意侵入私人空間的同志轟趴、因為皮膚黝黑被懷疑是「逃跑外勞」而
遭攔下盤查的外籍配偶...。當然，更不用說，在各個街頭抗爭的角落，
被警察以「即時強制」進行管束或驅離的環保人士、樂生青年…。這些現
象說明了，即便新的警察職權行使法的規定已經較為符合法治國原則，如
果這些規定無法真正被落實，如果沒有面對各種警察行為所遂行種種歧視
，那麼，警察仍然是壓制弱勢異議聲音的力量。
陳雲林來台的這三天所發生的種種現象，讓我們又再一次見證了警察如何
以維安之名，行消音之實，彷彿警察職權行使法根本不存在。而且，這是
警察奉令行事的結果。正如廣場上的野草莓標語「戒嚴傳統，全新感受」
，為了陳雲林訪台，決策的政府首長像是在行使戒嚴法所賦予戒嚴地區的
最高司令官的權力：得停止集會、結社及遊行、請願，並取締言論、講學
、新聞雜誌、 圖畫、告白、標語暨其他出版物之認為與軍事有妨害者；
得檢查出入境內之船舶、車輛、航空機及其他通信交通工具，必要時得停
止其交通，并得遮斷其主要道路及航線；得檢查旅客之認為有嫌疑者…。
在上級的命令之下，警察無視於法律對其職權行使所設下的限制，臨檢盤
查前往機場民眾的身分證件與機票登機證，制止民眾揮舞雪山獅子旗或國
旗甚至強行搶走旗幟、上揚唱片行播放台灣之歌被警察強行進入關閉、穿
著抗議衣著的民眾被從日常行走的道路上強制驅離，甚至為了阻擋民眾干
擾陳雲林在圓山飯店的宴客活動，將新生高架橋往圓山方向從金山南路橋
頭起全部封住。毛澤東說，革命不是請客吃飯。但陳雲林請客吃飯，倒是
可能鬧出革命。
這些決策與執行的作為，正如土石被大量淘空的貓纜基柱底盤，不需要專
家的眼睛來辨識，一般人民就可以清楚知道其違法違憲侵害人權。不只是
違反了警察職權行使法與其他相關法律，更侵害了民主憲政最基本的價值
，是對於特定異議聲音的噤聲與歧視，正如同臨檢李榮富的員警，不只是
侵犯其人身自由，也進行了階級與身心障礙歧視；警察侵入轟趴的同志住
家，不只侵犯其隱私，更遂行了性傾向歧視。更可怕的是，警察暴力並未
隨著陳雲林離台而停止。十餘位手持標語欲前往火車站發送傳單的野草莓
們，在行經凱道時，竟被警察以違法集會舉牌驅離。便衣員警為阻擋高
雄的學生向總統陳情，竟阻撓其搭乘飯店接駁車、阻擋計程車載客，甚至
搶奪其物品。也就是說，對於異議聲音的壓制並不是陳雲林訪台的「非常
狀態」，而是為了維護秩序與安定的「平常狀態」。大多數的人們都希望
生活在有秩序的社會，討厭、恐懼甚至害怕失序，然而，人們所渴望者，
豈是因為被迫噤聲而顯得平和有秩序的社會？
「走路為什麼不能拿國旗？」「唱片行為什麼不能放台灣之歌？」「在機
場為什麼不能穿台灣中國一邊一國的T-shirt？」「拿著標語為什麼不能搭
計程車？」十年前，一個小人物所發出的抗議，最終促成了警察職權行使
法的誕生。十年後，諸多被噤聲的人們所發出的不平之鳴，能夠造就什麼
樣的改變？歷史給了我們什麼樣的教訓？這是你我共同面對的課題，也是
我們將共同創造的未來。
（作者陳昭如為台灣大學法律學系助理教授）
網址：http://twdemocracy.blogspot.com/2008/11/blog-post_2913.html
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