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■部分不同意見書
◎大法官 林子儀
本案涉及之爭點在於，刑法第二百三十五條第一項規定：「散布、播送或販賣猥
褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽
聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」是否違反憲法
第十一條保障人民言論及出版自由之規定？詳言之，刑法第二百三十五條所規範
之「猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」（以下簡稱猥褻出版品），是
否包含於憲法第十一條所保障之言論或出版自由之「言論或出版」之範疇？如屬
於憲法第十一條所欲保障之言論或出版，刑法第二百三十五條第一項對其之限制
，是否符合憲法第二十三條之規定？該項規定是否符合法律明確性原則？刑法第
二百三十五條所保護之「社會風化」法益，在憲法上應如何評價？立法者以之作
為限制人民言論出版自由之理由，是否合憲？以刑罰作為禁止散布、播送、販賣
、或公然陳列、或以他法供人觀覽所謂「猥褻出版品」之手段，是否符合比例原
則？
就上述問題，多數意見認為，猥褻出版品雖屬性言論之表現或性資訊之流通，仍
屬憲法第十一條所保障之「言論或出版」之範疇，而得主張憲法第十一條言論或
出版自由之保障。惟國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，仍得以法律
明確規定予以適當之限制。多數意見認為刑法第二百三十五條規定所規定之猥褻
出版品，雖屬評價性之不確定法律概念，然經本院釋字第四○七號解釋予以闡釋
後，與法律明確性原則即尚無違背。至系爭之刑法第二百三十五條規定所欲保護
之社會風化，多數意見認應由立法者多數決定，釋憲者對立法者之判斷及因此制
定法律加以規範，釋憲者應予尊重。多數意見認為立法者以維護社會風化作為刑
法第二百三十五條之立法目的，應屬合憲；並對系爭法律以符合憲法意旨之方法
加以解釋，限縮系爭規定之適用範圍，而認為以刑罰作為限制猥褻出版品流通之
手段，亦符比例原則。是多數意見系爭規定並未違背憲法第十一條保障人民言論
及出版自由之本旨。
本席贊同多數意見，認為刑法第二百三十五條規定之所謂猥褻出版品屬憲法第十
一條所保障之「言論或出版」之範疇，故有關刑法第二百三十五條之規定是否合
憲，應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點，加以審查。惟本席認為系爭規定
不符法律明確性原則；而系爭規定以維護所謂之社會風化為目的，亦與憲法保障
言論自由之意旨有違；且以刑罰作為禁止散布、播送、販賣、或公然陳列、或以
他法供人觀覽所謂猥褻出版品之手段，亦不符比例原則之要求，故屬違憲之規定
。是本席除贊同多數意見於解釋理由書末段不受理之決議外，與多數意見之結論
不同，爰提部分不同意見書如下。
一、刑法第二百三十五條規定之猥褻出版品，屬憲法第十一條所保障之言論出版
自由之「言論或出版」之範疇，故刑法第二百三十五條之規定是否合憲，應從憲
法保障人民言論與出版自由之觀點，加以審查。
刑法第二百三十五條規定之所謂「猥褻出版品」，係屬描述有關性器官或性行為
之性資訊或性言論之一種類型。其是否包含於憲法第十一條所保障之言論及出版
自由之「言論或出版」之範疇，而得主張言論或出版自由，如比較參酌各國憲法
實務的觀點，並非毫無疑義。例如美國憲法實務，到目前為止，即認猥褻言論不
屬憲法保障言論自由之「言論」，故不受言論自由之保障。但加拿大最高法院、
德國憲法法院與歐洲人權法院則認為其仍屬言論自由所保障之言論範疇。本院釋
字第四○七號解釋，則未採美國憲法實務觀點，而認猥褻出版品屬言論及出版自
由之「言論或出版」之範疇，本案多數意見亦沿襲釋字第四○七號解釋之觀點。
本席亦支持多數意見之觀點，主要理由即在美國憲法實務之觀點，有其歷史淵源
，以及如採取美國憲法實務觀點，則如何界定猥褻言論即成為審理涉及猥褻言論
案件之核心，而觀察美國憲法實務經過多年努力之經驗，迄今仍無法找到一個明
確的定義標準，致如何區分不受保障之猥褻言論與受保障之性言論，一直存有爭
執。不若直接肯認猥褻言論亦為憲法保障言論自由之「言論」，對其限制是否合
憲，則就具體個別法律之設計，依系爭立法所欲規範之言論，從其立法目的與所
選擇之手段，是否符合憲法第二十三條規定，加以審查判斷。
猥褻言論既亦係憲法保障言論自由之「言論」，則刑法第二百三十五條之規定是
否合憲，應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點，加以審查。系爭規定既係為
維護社會風化，而對猥褻出版品予以規範，即係對猥褻出版品之內容或其可能之
效果所作之一種規範，而屬「針對言論內容之規制」。基於憲法保障言論自由之
意旨，政府不宜基於言論所表達之訊息、思想、議題或內容，而異其保護之程度
，以防止政府不能容忍異見或不當干預或扭曲公眾討論，故對政府針對言論內容
之規制，應採取嚴格之審查標準，審查其合憲性。
二、刑法第二百三十五條規定不符法律明確性原則
基於法治原則，憲法第二十三條法律保留原則之法律，應符合法律明確原則，以
確保法律具有預先告知之要件，使受規範者對法律有預見可能性，同時亦可維護
法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正
當法律程序所要求。惟立法者制定法律，免不了須斟酌法律所規範生活事實之複
雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規
定，如其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認
，即與法律明確性原則無違。此係本院一向之見解，迭經解釋在案。
刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民生命、自由及財產權利之制裁手段
，自應以嚴格之標準要求其規範內容之明確性，此即「罪刑法定主義」作為刑法
規範基本原則之根本意義所在，本院釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋。若
刑法規範內容對受規範的人民而言不具可預見性者，則其規範之正當性基礎將因
而動搖。系爭刑法第二百三十五條規定所規範之猥褻出版品究所何指，是否符合
法律明確原則，應就其意義是否難以理解，是否為受規範者所得預見，是否可經
由司法審查加以確認，依序分別審查。本院釋字第四○七號解釋認猥褻出版品係
指「一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵
害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品」而言，且其「與藝術性、醫學性、
教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之
社會一般觀念定之」。本案多數意見，亦從其解釋，未作修正。
惟本院釋字第四○七號解釋係在審查行政院新聞局中華民國八十一年二月十日（
八一）強版字第０二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥
褻罪而違反出版法第三二條第三款之禁止規定，所為例示性解釋是否合憲之問題
。是該號解釋既先就刑法第二百三十五條規定之猥褻出版品闡釋如上，並認系爭
之新聞局釋示合於本院上開之闡釋，則系爭新聞局之釋示即可認為屬於本院上開
闡釋於個案判斷之具體標準。根據該案系爭之新聞局釋示，出版品是否構成猥褻
，依以下各款為衡量標準：「甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情
行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術
展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。
戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」。將此五項標準，與本
院釋字四○七號解釋就猥褻出版品之闡釋，所強調之「一切在客觀上，足以刺激
或滿足性慾」、「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」、以及「
有礙於社會風化」等並存之要件，顯不相當，甚或不相容。而該號解釋卻又認系
爭新聞局釋示之五項標準，符合該號解釋，則該號解釋列舉要件所闡釋之猥褻出
版品，究所何指，即呈模糊不清。
釋字第四○七號解釋認猥褻出版品之認定，須「一切在客觀上，足以刺激或滿足
性慾」，並「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」。惟如一出版
品已使普通一般人產生羞恥或厭惡感，如何又同時足以刺激或滿足其性慾？而「
引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情」究所何指，一般人並不易掌握
。且此一要素之採用，在本質上亦有疑義。首先，一般人對於足以刺激或滿足性
慾之所謂「猥褻出版品」之情慾反應，若在未有社會風化或道德標準之不斷套用
與灌輸之前，其原始心理層面是否真有羞恥或厭惡之感？如所謂感到羞恥或厭惡
之反應，係因社會道德觀念所教化，而認足以刺激或滿足性慾之猥褻出版品，致
使一般人有此反應，故對社會風化有所有危害，具有可罰性，則無疑形成一「套
套邏輯」關係。再者，依釋字四○七號解釋，是否構成猥褻言論，尚「應依當時
之社會一般觀念定之」，則在欠缺實證研究支持的情況下，具體判斷恐有其困難
。況且即便肯認「社會風化」法益的保護必要性，若系爭之資訊確實並非一般人
所能接受的性資訊或性言論，則事實上所可能產生的社會危害即相當有限，理應
不足為慮，其可責難性即不致於達到須以刑法加以規範之程度。是本院釋字第四
○七號解釋，雖就系爭猥褻出版品之認定，列舉標準，惟仍係以更多抽象、不確
定概念來解釋一個抽象、不確定之概念。故刑法第二百三十五條所規範之猥褻出
版品究所何指，即使經本院釋字第四○七號解釋予以闡釋，其規範內容仍非一般
人所能合理理解，亦非受規範者所得具體預見。
本案多數意見雖就系爭規定之猥褻出版品，明示其中包括兩類猥褻出版品，其中
一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之
所謂硬蕊 （hard core）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足
性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言
論或資訊。其界定雖較釋四○七號解釋之闡釋有若干相對具體之標準，惟仍不免
於使用抽象、不確定概念，來解釋一個抽象、不確定之概念，其規範內容仍非一
般人所能合理理解，亦非受規範者所得具體預見。仍難符合法律明確性原則。
至於所謂「可經由司法審查加以確認」之意，基本上係指除最終仍須以司法提供
人民有效的權利救濟途徑之外，就向來大法官相關解釋之文義前後脈絡以觀，尚
須包含系爭法律規定本身必須足夠明確，以作為司法審查依據之意，蓋因人民在
尋求權利救濟之前，若無從得知司法審查之基準為何，則即便客觀上救濟途徑確
實存在，亦無法被肯認為有效的救濟途徑。且司法審查亦須本於權力分立制衡之
原則，依據法律所定之要件從事判斷，不宜逾越權力界限。就本件聲請而言，系
爭之刑法第二百三十五條關於「猥褻物品」之認定，即便如釋字第四○七號解釋
之標準，在規範內容及效果上仍有一般人難以合理理解與預見其法律效果之疑義
，則其在實質意義上是否得經由司法加以審查確認，以發揮權利救濟之積極功能
，實不無疑問。
三、刑法第二百三十五條以維護社會風化為立法目的，與憲法第十一條保障言論
自由所欲尊重與促成社會多元價值與文化之意旨不符。
退萬步言，縱使系爭規定符合法律明確性原則，其以維護社會風化為立法目的，
亦與憲法第十一條保障言論自由之意旨不符，而屬違憲。
本案在立法目的審查層次之核心爭議是：社會多數人之性道德情感及社會風化，
得否合憲地成為刑法所保護之對象？如果可以，則理由何在？多數意見之結論是
，社會多數人之性道德感情及社會風化，得合憲地成為刑法保護之客體，甚且構
成所謂「社會性價值秩序」之內容，但就何以如此之理由，則甚少著墨。
立法者立法之內容是否即等於社會風化之內涵呢？實則法律與社會共享之價值或
道德之間關係，相當複雜，正如多數意見也意識到，社會上自然形成之價值秩序
，未必等同於法律秩序，它可能先於法律存在、也可能悖於法律而存在、可能引
領立法又或者逐漸為立法所改變。什麼才是現今台灣社會共享的性道德價值，並
不能逕以某個法律存在之事實而獲得證明。當司法釋憲者逕自指稱系爭法律之存
在，即必然代表立法者可決定有某種公共之抽象道德情感值得保護，不僅可能缺
乏根據，更危險的是可能逕自聲稱保護一種或許並不存在的性道德。質言之，如
依多數意見之論述，其無異主張，立法者既然制定刑法第二百三十五條，即代表
社會上必然是具有一定之性道德感情與社會風化；而後又以該聲稱應受保護性道
德感情與社會風化，反過來證立這個法律規範之正當基礎。其結果是，規範性道
德感情與社會風化之法律只要一經立法，即必然同時證明了它本身有一個要保護
之正當之性道德感情與社會風化。從違憲審查的觀點來看，此意謂著立法目的部
分完全無須審查，因為只要有系爭法律存在之事實，就已經足以證明了有正當立
法目之存在。
由於多數意見只說明社會之性道德感情與社會風化，係由立法者依社會多數共通
價值予以判斷，並未說明其具體內容為何，惟如果不能將刑法第二百三十五條所
欲保護社會風化之抽象內容，進一步轉化成具體所欲保護之利益，釋憲者即難就
該法律之保護目的是否合憲予以審查。
依多數意見所言，刑法第二百三十五條之立法目的所保護者係為由立法者依社會
多數人普遍認同之「性道德感情」或「社會性價值秩序」或「社會風化」，而禁
止與多數人不同之少數性言論，適足以造成以主流意見排擠或壓抑其他非主流意
見之危險。而此危險正是憲法所以保障言論自由所欲防止者。誠如吳庚大法官於
本院釋字第四○七號解釋之協同意見書所言：「允許人民公開發表言論、自由表
達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同
之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配，經由公眾自主
之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即
植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一國國民祇
有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式
或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂單面向人 （one-dimensional man）。憲法上
表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其保障範圍不僅包括受多數
人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取
寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或
被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。
蓋憲法保障言論自由之目的，亦在保障社會每一個人得以獨立自主地充分表現自
我，並進而促成社會價值與文化之多元。是國家對於每一個人之言論，原則上即
應予以同等之尊重，不應其支持者之多寡，而異其待遇。吳庚大法官亦再三提醒
「立法者及行政部門宜從根本上放棄「作之君」、「作之師」的心態，勿再扮演
指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色，須知民主政治之基石乃在於傳統自由
主義之精神，而此種精神之前提為信賴人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之
干預」。是若承認保護多數人普遍認同之性道德感情或社會風化，作為限制人民
性言論自由之立法目的，毋寧是由多數指導少數如何生活、指導少數應該擁有哪
些價值，即非尊重每一個人對其生活之自主選擇與安排之能力，亦否認每一個人
獨立存在之尊嚴。而僅以保護多數主流之性觀念為目的，禁止或排除少數非主流
之性觀念，實與憲法保障言論自由所欲尊重與促進社會多元價值與文化之意旨相
違，實難認係合憲之立法目的。且刑法第二百三十五條規定係屬政府針對言論內
容之規制，本即應採取嚴格之審查標準審查其合憲性，其僅以抽象不確定之維護
社會風化為其立法目的，亦難謂屬合憲之重大迫切之目的。
四、以刑罰作為維護社會風化之手段，不符憲法第二十三條之比例原則。
又在實際社會生活中，存有許多侵害公共生活秩序之行為，其不法程度之強弱輕
重不同，但並非皆可作為刑法處罰之對象。近代國家刑法之目的，並非賦予國家
創設使用刑罰之權力，而在於限制國家行使刑罰權的條件。刑法規範體系的機能
，在於健全地確認、創造、解釋保護法益的理論與正當程序，以貫徹罪刑法定主
義的理念，並實現正義。而確認刑法所加以保護的生活利益，便是在選擇對於公
共生活而言不可欠缺，必須藉由以國家強制力為後盾之刑罰實施始能加以保護的
法益。刑罰既以國家強制力為後盾，故在運用上應本於節制的思想，在必要與合
理的最小限度內為之，僅於採取其他較寬之手段（如民法或行政法規範）無法做
有效法益保護之際，在不得已的情形下，始納入以刑罰作為保障手段之對象。而
這種「刑法謙抑」的思想亦為貫穿整體刑事法領域的基本理念，尤其在價值多元
、開放的現代社會，刑法謙抑的思想更須予強調。在此原則下，吾人不能期待藉
由刑法規定來提高道德或倫理水準，而將某一行為「犯罪化」，否則即屬刑法之
濫用，反足以危害刑法之本質與其規範功能。
在罪刑法定主義的觀點下，法益的具體內涵必須是可以透過理性來加以檢驗的。
設若法益的內涵無法具體落實到某個必須透過法律體系來加以保障的價值，那麼
規範目的將會有無限膨脹的可能，如此，國家的刑罰權將會變得十分危險。對於
所謂的「妨害風化行為」，由於保護法益過於抽象，實際上所受侵害亦難以具體
說明，以其作為刑罰之理由，勢必也將無法清楚說明刑法保護的目的，恐有陷入
情緒性地使部分行為「犯罪化」之虞。是以，從刑法的基本功能與目的觀之，對
於所謂「社會風化」的維護，並不適合以刑罰作為第一線的管制手段。
五、政府對性言論或出版品限制之立法，是否合憲，須就其規範之具體情形，依
其立法限制之目的、為達成該目的所選擇的性言論類型、及對該類型言論採取何
種限制之措施或手段，依嚴格的審查標準，具體審查之。
綜上所述，本席認為刑法第二百三十五條第一項規定，不符憲法第二十三條規定
之要求，而牴觸憲法第十一條保障人民言論及出版自由之意旨，而屬違憲。同條
第二項及第三項之規定，亦因第一項規定違憲而無所附麗，即無必要再予論述其
合憲性。惟本席並非謂政府對性言論或出版品之限制，即當然違憲。其規定是否
違憲，仍須就其規範之具體情形，依其立法限制之目的、為達成該目的所選擇的
性言論類型、及對該類型言論採取何種限制之措施或手段，依嚴格的審查標準，
具體審查之。一般而言，如其限制之目的係為「保護兒童及少年之身心健全發展
」，或「保障他人免於性言論干擾之自由」，應屬重大迫切之目的，而具有正當
性。就此，蘇俊雄大法官於本院第六屆釋字第四○七號解釋之不同意見書，已有
闡述。本案多數意見，對系爭規定採取符合憲法意旨之解釋方法，限縮刑法第二
百三十五條適用範圍時，亦隱含有保障他人免於性言論干擾之自由之考量。果若
如此，其立法目的即非當然以維護社會風化為其立法目的，而轉化為免於干擾自
由之保護。
除上述二種立法目的之外，尚值得提出思考討論的另一種限制性言論可能之合憲
目的為「保護女性免於淪為性言論之客體，以維護女性之性自主與平等」。此為
加拿大最高法院於1992年，在R. v. Butler一案中所持理由之一。此種限制之目
的，並非泛泛指向社會風化或公序良俗，而係憲法以所要追求的價值，為合憲之
目的。此種立法目的係以一定類型之性言論會對女性的性自主與平等造成一定傷
害為前提，所謂一定之類型之性言論，乃指將女性描述為屈從的客體，將女性描
繪成性玩物、崇拜男性、女性在性當中所表現出受害者、被征服者的形象甚至享
受被侵害征服的快感。此等言論透過性的描述，強化男女之刻板印象，灼傷女性
之性自主與平等。再者，強調女性享受暴力、羞辱女性的言論亦可能造成反社會
的行為，引起更多的性暴力犯罪。惟言論所傳達的乃為思想、意念，其是否在實
質上即傷害女性之性自主與平等，甚或成為引起反社會之肇因，在論理上與實證
研究上仍容有討論空間。故此等立法目的是否合憲，仍要視具體的情況與證據予
以判定。
至於為達到上開之可能目的，所選擇之手段是否符合比例原則，則應視所欲限制
的性言論類型及所欲保護的對象與法益（成年人不願閱聽之自由、女性之性自主
與平等、兒童或少年之身心健全發展），分別判斷其手段是否能達成上開之目的
且為達成目的之必要且侵害性最小手段，不能率爾即以刑法為手段限制之。且如
所採取之手段有類如對出版品採取分級制度等事前限制時，除其須符合必要且侵
害較小手段之外，更要特別給予程序性之保障，以減少因採取事前限制而對人民
言論自由造成過度之傷害。
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◆ From: 61.219.99.10
※ 編輯: pur 來自: 61.219.99.10 (10/27 10:04)