※ 引述《ocean26 ()》之銘言：
: 因為playskin所理解的大陸法係、英美法係和自然法的關係
: 和我專業所學到的實在相差甚遠
: 沒有辦法用一篇大家可以消化的篇幅來闡釋
: 這一部份就容許我跳過，大家有興趣的話自己去把法律系的課修完
: 或是起碼去聽一下英美法導論、憲法史之類的比較能夠抓到頭緒
: 再來一如我回應Aim的話
: 我要問playskin的是，通姦罪的理由可能可以在自然法找到立論點
: 以上這個說法的論證基礎何在？
: 一部份的道德可能是出自於自然法的訴求
: 但是不是所有的道德都可以追溯自自然法
: 即使我們定義自然法是先於一切法律秩序之前而必然存在的重要法則
: 也不是誰說什麼是自然法的範圍就算數了
: 即使是洛克要論證天賦人權應屬自然法的一部份
: 人家起碼也寫了一本內容紮紮實實的政府論次講
您當然知道我不會寫一本內容紮紮實實的什麼論來講自然法與婚姻的性專斷權的關係，
但婚姻為什麼包含性的專斷權，從人類學的角度來看，就很明顯，
人類學可能對此沒有一致的解釋，
但能提供大量的資料佐證在有婚姻制度的部落中，就有性的專斷權。
再來是就常識的角度來說，如果兩個人宣告締結某種關係，
此種關係包含了空間、勞動與經濟的專斷權，而提供一些方便，
所以(理性的)人們現在基本上是同意婚姻制度是有實質好處的，所以還是有人結婚。
然後逆向思考，為什麼這些專斷權裡不順便包含性的專斷權呢？
它提供的方便可能是可以符應當地的族譜系統，也就是對於生育的約定俗成；
如果先於法律的習俗本來就把婚姻視為「兩個人住在一起」的約定，
住在一起，看起來理所當然的會睡在一起，看起來理所當然的也就是跟那個人做愛。
所以性的專斷權在民俗上就順理成章的被認定了。
如果民俗上認定婚姻雙方對彼此沒有性的專斷權，
那今天你可能跟你結婚對象做愛，明天又跑去別人家跟別的人做愛，
做愛做完通常很累，很累就在那邊睡了，
所以再繞回法律，如果不規定性的專斷權，
那麼是不是要額外規定「跟別人做完愛之後須回家睡覺」，
才能維護「履行同居義務」？
這實在蠻搞笑的，但「與誰住=與誰睡=與誰做愛」很合常理，
這個方便的邏輯就滲入了法律成為性的專斷權。
規定性的專斷權可以簡化對「履行同居義務」的規定，
這是實效上會有的結果，性的專斷權剩下的部分就是它在習俗與道德的來源，
我無意再把這個問題帶回法理的層面了。
: 我所理解的英美法法理，對於自然法這三個字要應用在論證中也是極為小心謹慎
: 我想，自詡極為嚴謹的大陸法系更是不會輕易動用這三個字所隱含的概念才是
: 事實上，學習法律這麼久
: 我從來沒有聽過哪個法律學者或是法官認為自然法規定不得為婚姻外性行為的
: 其次我想回應的是playskin所憂心的，一旦刑法的撤離民法秩序將難以維持
: 我之前已經說過，民法和刑法當初的設計就是不一樣的
: 她們彼此之間本來也就沒有互相支援的打算
: 另外kevinjl網友清楚明白的指出就算刑法不罰跳票，票據秩序也沒有因此崩毀
: 就算刑法沒有處罰違約行為，自由交易也不曾因此而傾倒
: playskin網友如果打算以此為論證通姦罪對於婚姻維持的必要性我希望你願意再多點說理
: 首先為什麼婚姻一定包含性專斷權？你到底要怎麼樣論證他包含？
: 不包含會怎樣？婚姻會因此傾倒嗎？
: 那所以所有讓婚姻傾倒的行為都要抓起來關嗎？
: 如果不是，那為什麼單單婚姻外性行為就要被抓起來關？
: 另外我擔憂的是，太快的將某種行為和某種秩序的崩毀連結是很可怕的
: 例如連結開放同性戀婚姻就會導致生產率降低、道德淪喪、破換大自然陰陽規則
: 例如連結女性出門工作就會導致婚姻破碎、小孩無人看管、社會秩序動盪
: 例如連結開放可以改母性將造成血統秩序紊亂、消蝕人倫觀念等等
: 這些過快的連結都還現存，也已經讓我們見識到無謂的擔憂是如何殘害人的生活了
收受贓物與持有贓物為什麼一樣要罰呢？
而且不知道是贓物也要罰喔，
這個法律的設計的本意就是要增加贓物的流通成本。
立法者想的是：反過來從約束贓物的流通，可以減少偷盜。
但這個法的立意不是杜絕偷盜，立法者也清楚這一點。
我在之前已經講過不管用刑法或用民法，都可以增加通姦的成本，
套用上面的邏輯，立法的用意是在增加通姦的成本，
刑罰造成的成本較大，民事罰造成的成本較小。
然後問題就回到通姦為什麼一定要有刑罰呢？
原因在這是國家在說話：「道德層面我也反對通姦」。
如果偷盜只罰民事罰沒有刑罰，效果是一樣的，
就是國家放棄它在「偷盜」這件事上面的立場。
又再來借用自然法，自然法包含「不可殺人越貨」、「不可與人姦淫」，
自然法的特徵在於它無法被證明是對的或錯的。
不論法系的差異，也不執著自然法在法學上的地位，
民俗與道德本身都表現出很多和自然法相近的立場，
我的意思是，不管一個國家是走英美法或大陸法，
都一樣受到民俗與道德的影響，
自然法是法學家發明出來的名詞，運用起來的確有許多限制，
但我的本意不過是說明我們現在談的婚姻與性的專斷權，
有類似自然法的「不可證明」的一些神聖基礎，
而這個特徵也一樣表現在民俗與道德，
經驗主義者會反對「自然法是一個實體」這樣的命題，
但我想他們對自然法會有這樣的解釋
「自然法不過是對民俗與道德的經驗的一些最普遍與明顯的特徵的歸納」。
在這些明顯與普遍的民俗與道德先於法律存在的前提下，
法學上不管要不要援引自然法，只要法律有和民俗與道德相應的地方，
就會存在邏輯與立法技術的爭議。
這才是我關切的問題本身，
國家在維護法律的一致性的角色上，
對於通姦的除罪一定會有瞻前顧後的保守表現，
我關切的是法律這個體系的內部對於婚姻的解釋力，有後退的危機，
但我從來沒有擔憂過法律改變之後，人們實際上建立婚姻關係會弱化，
婚姻關係約束力在目前的社會脈絡裡，早已經自行進入弱化的階段了，
我的立場又是性解放者，對婚姻的約束力的弱化是傾向「這是件好事」，
所以您對我的論點有些錯誤的推測，這些錯誤放大以後您就做出了
「playskin擔憂婚姻崩解」的結論。這完全和我的vision是相反的。
進一步揭開我的底牌，
我認為民間的力量比法律大，而且民間力量大於法律力量的國家，
一樣是可以產生秩序的，而且這樣的秩序會比法律更可靠。
但我也不是在講無政府主義，也不是在講一種民粹的道德凌駕法律與國家，
但我想要大家注意到一個事實是，
現在世界正在經歷個人的世界觀的獨立性與他們對生活的自決能力，
與國家權力和法律正在經歷一個消長的轉型期。
在這個時期內，兩種秩序是並行並存的，
也就是說，人們很容易發現，實際上存在著一個空隙，
在裡面他可以做一些違法的事情但不會被執法者發現並定罪。
我從其他的資料裡發現，在已開發國家，
通姦的發生率，與孩子不是妻子與元配所生的比例，其實高出我們平常的想像，
這些都是個人的力量凝聚起來，在改變社會的結構，
鬆動婚姻與小家庭制度的神話，最後會產生另外一種新的社會結構，
我無法預測這個新的結構是長什麼樣子，
不過顯然現在是個轉型期，我們要瞭解這個轉型期裡面，
我們的自由向度是什麼、國家與執法者的邏輯是什麼，
我討論法律不是要強化它而是要理解它的邏輯，
以便知道我們可以做出的有效的挑戰有哪些。
以外遇來說，它就是對法律的一種可行的挑戰，
what's done is done，你和你配偶有共識，或者嘴巴抹乾淨沒被發現就好了，
國家沒有那麼多資源主動來監控你是不是外遇。
我有規劃將來要寫一本名為「違法的權利」的書，
但我現在正在正如火如荼的弄我的物理論文，
所以大家give me a break，我不夠專業犯了錯的地方請多多包涵，
以指教代替批評，我已經不是打口水戰的年紀了。(這是對其他人而不是ocean26說的)
總之結論就是我沒有擔憂什麼事情，
第一是我不關心婚姻制度崩不崩毀
第二是我不關心法律對婚姻的規定崩不崩毀，
但國家擔心法律的任何部分崩毀，
這個論串我扯到法律的部分，都只是根據我對國家和立法者的思考邏輯的猜想，
企圖指出通姦除罪化在法律上會面對的原則與技術問題而已。
然後藉由reke和ocean26的幫助，包含我在內，
大家都對這個問題有了進一步的思考和學習，這樣子我就很滿意了。
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※ 編輯: playskin 來自: 218.166.53.190 (10/27 09:02)