※ 引述《gwenlin (want another try)》之銘言：
: 民法上的過失跟刑法上的過失的確是不一樣的，
: 「做錯事」這個講法實在太含混，
: 硬要拿「犯錯」來一併描述刑法上的過失跟民法上的過失，實在不適合。
: 一個行為成立刑法上的過失或民法上的過失固然都是「違法」，
: 但因為民法跟刑法設定「過失」所欲達成的目的本來就不一樣，所以這兩種過失不同。
希望不要被看成我是在找碴。我只是在試圖搞懂到底法律人是怎麼想的/
法律學是怎麼說的。用我的方式搞懂，當然。
讓我窄化我的問題。我不是不能理解民法和刑法在設計上，從設計者的角
度來看是根據不同的目的設計而出的不同體系的法律。我不是不能理解兩
者之不同。
我的問題/ 疑惑是，從這樣的一種設計上的目的不同，我（邏輯上）推不
出來，比方說，「民法和刑法本就不該互相援引」這樣的結論。
我看不到那其中必然的連結。
今天Ａ想透過「賺錢」達到某目的ａ；Ｂ想透過「賺錢」達到某目的ｂ。
但這不表示，「此『賺錢』非彼『賺錢』」啊。「賺錢」就還是「賺錢」
，不是嗎？無論Ａ或Ｂ，或其它人，當然可以賦予「賺錢」不同的功能角
色，比方說，賺錢的「目的」不同。但這似乎並沒有使得賺錢因此應該分
成兩類：「Ａ賺錢」和「Ｂ賺錢」--這兩種「賺錢」。
我可以接受，比方說，針對某特定醫療過失，我們給予它一個「過失值」
。７好了。刑法的標準較高，過失值要到８以上才會判刑（認定有罪....
等），小於８的則稱「刑法上無過失」。在這意義下，這醫療行為，或醫
療過失，我可以接受/ 理解法律人說它「刑法上沒有過失」。
而民法呢？民法的門檻比較低，可能是１。大於等於１就是有過失，並因
此讓該行為是，或被看成是造成某人的損害，並進而，讓過失者，也就是
那個造成損害的人，賠（賠，在此我理解成是一種責任的承擔的表現，本
質上與誠懇的道歉一樣）。同樣的，在這意義下，同一個醫療行為或過失
，我可以接受/ 理解法律人說它「民法上有過失」。
這沒問題，如果只是這樣我可以理解，不會很困難。
（補充一下我對於「行為」、「過失」、「損害＆賠償」的理解的說明：
P1：「今天我對Ａ進行的手術失敗了」
和
P2：「今天我對Ａ進行的手術是有過失的」
首先，
這兩個命題是不一樣的命題，邏輯上不等價。手術失敗不必然就是一種
過失、一種錯或犯錯。手術失敗可以僅只是一件單純的事件，它發生了
，但就這樣而已。這件事是或不是過失，是另外再加上去的；或說，是
針對這事件，基於其它的某些理由或判準，所做的額外的判斷。而「額
外」在此意思很簡單：我們不需要判斷這件事有或沒有過失，我們仍舊
可以判斷這件事是否可以被稱之為「手術失敗」。
再來是「過失」。對我來說，要有過失才有損害，也因此才進而有賠償
可言。過失是一種犯錯，而若此錯同時造成了損失，犯錯者應該賠償損
失的人他的損失。
今天我砸了playskin的車子。這是一個事實，但從這事實，若沒有其它
的理由，推不出來「我應該賠償他」。我砸了他的車，加上法律保障人
的私有財產權，所以我這麼做是一種侵權；而這是種錯，所以我「應該
」賠他。這裡的「應該」來自於我做了一件錯事。事實上這裡還有另一
個隱含的前提：做錯事應該負責任，或，做錯事應該付代價。但我在此
將此前提視為不證自明為真的命題。雖然再更嚴格一點看，這命題也有
問題，不過這就真的可以搬到哲學版去談了。
從我的說明中可以清楚看到，在我眼裡，民法刑法都依然奠基在對於「
錯」的有無的判斷上。這是基礎/ 根本，是後面的懲罰，不管是抓人去
坐牢或者是把錢從Ａ口袋拿到Ｂ口袋的基礎。沒有這基礎，不能抓人去
坐牢，也不能從Ａ口袋拿出錢放到Ｂ口袋裡去。
但也因此我多了新的不解與疑惑：無責任賠償？這什麼鬼？
我想問的東西很簡單。如果有看懂我上頭寫的，我想問的是：
在無責任賠償的情況裡，
讓Ａ「應該」賠錢給Ｂ的理由為何？如果說Ａ不是因為Ａ犯錯所以該賠
，還有什麼可能的其它選項，讓Ａ「就是應該」賠償Ｂ？也就是說，到
底為什麼Ａ應該賠？
。）
: 但民法制定「過失」的目的跟刑法不一樣呀，
: 民法的過失乃用在侵權行為的判斷上，縱然語句上也用「過失」，也用「侵害權利」，
: 但現在法學界早就不認為民法侵權行為規範的功能跟刑法一樣了。
: 侵權行為更重要的功能在於風險的分配，損失的補償，而不是行為的譴責與制裁，
: 侵權行為的「處罰」手段也不是充滿規訓意味的「懲罰」，
: 而是必須賠錢，必須恢復原狀（返回事物或利益原本的狀態），
: 所以一旦有人的利益或權利被侵害，造成損失，
: 民法比較在乎「由誰來填補損害」較為恰當，而且這個恰當的考量跟刑法也不同，
: 考量的重點未必是誰犯的錯比較嚴重，甚至可以考量誰比較有錢、比較有能力填補損害。
: 民法關心的是「損害填補」，填補給受侵害的一方，不是去制裁別人行為。
: 也因此即便是沒有犯錯的人，
: 在民法上也可能因為他比較有錢而且跟損害發生有某種連結關係，仍然要承擔賠償責任。
: 例如民法188條第二項，雇用人即使在監督上沒有任何疏忽，法院也是可以叫他賠償的。
看起來好像有點像這樣：針對某行為，刑法著重的點是這行為有沒有錯，
以及，很重要的，這行為有沒有錯到必須要給予嚴厲的懲罰。
而民法，針對同一個行為，著重的點是這行為所產生的效果，特別是針對
所謂的損害（可能是錢、可能是精神上的....等等）進行所謂的補償。損
害在此被我理解成是該行為所產生的特定一類的效果。
但在我看來，先不論「若有損失則應受補償」這條件句又到底為什麼為真
，或說，到底為什麼我們應該接受它，似乎，民法在判定「誰的損失該由
誰來補償」的同時，或之前，必須先決定那個誰真的有或沒有損失。而要
決定到底那個誰有或沒有損失，似乎，必須要先得到該行為或該件事有或
沒有錯的結論之後才能決定到底那個誰有或沒有損失。這樣講有點抽象，
讓我舉例說明：
今天小明有一輛車，好好的。然後，他被砸爛了。先不管到底是什麼東西
砸爛它，可能是隕石，當然也可能是妖西發神經和sada吵架不爽然後恰好
被他瞧見那部車子，因而砸了它洩憤（sada是妖西現在最愛的女人）。
嚴格來看，小明擁有的那部車子從好好的變成爛爛的。就這樣而已。但這
樣並不充分使我們能夠得到「小明蒙受損失」這結論。你也可以說小明的
車子從原本的樣子（原狀）變成另一個樣子。但這一樣並不充分使我們能
夠得到「小明蒙受『損失』」這結論。
為什麼？小明的車子從好好到爛爛，就只是一個東西的物理狀態改變而已
。損失蘊含了物理狀態的改變（？或許吧，讓我們先這樣看），但反之不
亦然。
否則難道我可以說，我今天頭髮１０公分長，下禮拜變成９公分，我的頭
髮的狀態改變了，遠離了某個「原狀」，因此我損失了１公分，並且，基
於這是一種損失，所以我有權利向，不管是誰，求償？
這顯然不對。
似乎，當我們在決定某物的狀態改變是否對某人造成「損失」或「損害」
時，我們預設了某個原狀，而且很重要的，這是一個「應該被維持住的原
狀」--也就是說，任何人若破壞之，則他犯錯。任何一個破壞那應該被維
持的原狀的人，這破壞便是一種錯。先不管這又到底是哪種錯。對於這錯
是道德的或其它，我先擱置。若不這樣理解，說實話，我不知道還能怎麼
理解「應該被維持住的原狀」這裡頭的「應該」是什麼意思。
拉回去談。這樣看的話，我不會說民法和刑法完全一樣，但，顯然關係仍
舊十分密切。他兩看重的點不同、目的不一樣，沒錯，可是好像都脫不開
對於行為者行為對錯的判斷。刑法與民法之別，在此，只是刑法是直接地
針對對錯做判斷，並且依此量刑；而民法，則是在給定有一方做錯，做了
那破壞了應該被維持的原狀的破壞行為的前提下，接著判定到底誰損失了
多少，以及，誰又該賠誰多少。
我是覺得我這樣的理解到目前為止都可以fit in你上頭說的那些，比方說
風險的分配。簡單說，為什麼風險應該要被分配？因為存在一個比較理想
的分配，或分配的原狀，是我們，特別是法官，要努力使之維持住的。而
因此任何破壞此原狀，或理想分配狀態的舉動都是種錯誤，是犯了某錯。
而這是，如果有任何人應該要賠錢的話，最根本或最直接的理由。
而「刑法上有過失（有罪或有錯），民法上沒有」和「刑法上無過失（無
罪或沒錯），民法上有」這兩種情況可以這樣看：
第二種比較簡單，可以訴諸前面說過的，對於「過失閾值」認定上的不同
（刑法閾值較高，要比較高分才有罪；民法閾值較低）。第一種則發生在
該行為有錯，但並沒有破壞任何應該被維持的原狀--這樣一種情況下。這
並不難想像與舉例，我就不放任我的哲學家腦在此奔馳想像力了。反正一
件事發生、某人做了某行為，不表示一定有一個應該被維持住的原狀被破
壞就是了。
我可能整個理解全錯或充滿了問題，不過這是我到目前為止的理解。
: 雖然我也知道妖西概略的說「同樣是做錯事」意思是什麼，
: 也明白他認為國家不管透過民法刑法行政法，其實總是在彰顯同一套價值秩序標準，
: 它對人民的作用也必然交錯無法獨立。
: 但按照我自己學習法律以來的理解，
: 國家透過各種法律建立起來的整體價值秩序固然必須統一、一致，
: 但不代表裡面不能有細部的功能上、層次上的區別吧？
: 所以說民法跟刑法，當然可以基於不同的目的，對同一個行為做出不同評價啊？
: 這樣的內部區分，跟整體的一致性應該沒有衝突。
: 如果人民搞不清楚這種區別，那也不表示我們就要放棄這種功能性的區分，
: 而是必須從法律的制定、適用上強化兩者不同的概念與功能，
: 而非盲目拉近兩套法律判斷違法與否的標準。
當然可以有細部功能上、層次上的區別啊。可是，一樣的，這不表示民法
和刑法原則上不該互相援引，對吧？而這是我原本的問題喔。
我的問題從一開始就是：為什麼不該互相援引？或者講的大一點，我用了
重疊、獨立等字眼，問：為什麼刑法和民法不該有重疊而該彼此獨立？
另外一點則是，法律走到今天毫無疑問地已經是一門「學問」。我相信任
何內部上的細分、層次上的區別都有一個合理的理由或基礎。
但這不表示非法律人能夠很直覺迅速地捕捉到這些細微的差異，以及這些
差異意義之所在。
所以好像我們真的應該也把這些法律人的常識放進基礎教育體系中才對。
我不認為一般人會像我一樣有那種耐心與能力做這種分析和理解的嘗試。
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