→ ocean26:廢刑法會不會造成民法崩解，這確實是一個很難以證明的命題 10/27 12:07
→ ocean26:我試圖從「維護婚姻的實效性」和「維護婚姻的價值宣示」 10/27 12:07
→ ocean26:兩方面分別去試圖證立廢通姦罪不會讓民法婚姻制度崩解 10/27 12:08
→ ocean26:我知道這樣還是流於空說，不過我們刑法一直都有通姦罪 10/27 12:15
→ ocean26:所以實在無法找到數據證明有沒有通姦罪前後的差別 10/27 12:16
我想這裡的論證方向可以改變一下。
Playskin的重點的確在於「廢除刑法對通姦的處罰會導致民法對婚姻
的相關規定崩解」。
妳如果反對這個論點，妳當然可以企圖從「通姦罪的有無所導致的婚
姻維持數據」這個經驗證據來推翻該論點，但如妳所說，因為我們的刑法
一直都有通姦罪，所以這個經驗證據無法獲得。但相對地來說，這個經驗
證據妳做為一個反對者無法獲得，Playskin做為一個支持者也一樣無法獲
得。因此他既然可以在缺乏經驗證據的前提下，提供一個論證（無論這個
論證有效無效），就表示他的論證策略不是透過經驗證據，那麼妳當然可
以從他的論證策略中去找出錯誤的概念或無效的推論，來否證他對妳所反
對的這個論點的證明。
回頭去看3895篇（不知道這個數字什麼時候會改變），他花費了大量
的篇幅企圖說明一件很淺白的事情：「不管英美法或大陸法，制定者都受
到某種自然知識的影響」，而這裡所謂的「自然知識」其實也就是他後面
所說的「人的自然的良知與普世價值」。
當然，無論是「人的自然良知」或「普世價值」這種名詞背後都有太
多也太沉重的理論負載（theory-ladenness），而且相對於他想要證明的
命題而言，這些名詞的使用可以說是毫無意義的，所以讓我們直接跳過他
的名詞宮殿，而用最淺白的方式來重述他的命題，其實就只是：「在任何
法律系統下所制定的法律，都有著道德的目的」，這個道德的目的可以完
全不用是自然的（在此我勉強把「自然的」理解為「先驗的」），也可以
完全不用是普世的（在此我勉強把「普世的」理解為「全稱的」）。
然後，從這個前提：「法律必須（ought to）以道德為目的」，他又
繼續新增了一個或許可以說違反這個前提的新前提：「刑法之處罰以道德
為目的，但民法之處罰則沒有道德的目的，並且民法的處罰可以取消道德
目的」。這個前提可以從同一篇文章中的以下文字得出：「通姦在民事賠
償的部分，是可以『折算』為金錢的，既然可以折算，折算之後，該賠的
賠，該領的領，兩方分道揚鑣，道德議題就『歸零』或說『取消』了」。
以及「如果某一衝突與損失是可以折算成金錢的，就與道德和普世價值無
涉；如果國家站在道德與普世價值的這一邊，刑法就有存在的必要，……
如果國家完全不以道德與普世價值的代言人自居的話，所有刑法都可以廢
除而轉變成民法」。
在他的觀點中，因為民事責任均是「賠償責任」，而「如果衝突與損
失可以折算成金錢，就與道德無關」，因此民法所規定的責任並非道德責
任，並且在賠償的意義底下「道德議題就被取消了」。所以可以得出此結
論：「民法無道德目的，並且會取消道德目的」。然後再由「如果國家站
在道德的這一邊，刑法就有存在的必要」可以得出「刑法是國家唯一可以
達成道德目的之手段」的結論。兩個結論合併，就成為我上一段中提到在
他的論證中的第二前提。
當然他的第一前提與第二前提之間在語意上存在明顯的矛盾，任何學
過初階邏輯的人都可以發現這一點。如果「法律」必須具道德目的，則不
具道德目的者（無論是什麼）根具此前提就不可以是法律。而若同意在第
二前提中所出現的「民法」和「刑法」都是「法律」，則民法和刑法根據
第一前提都「必須」具道德目的。然而第二前提卻宣稱「民法不具道德目
的，甚至將道德目的歸零或取消」，顯然與第一前提的宣稱不相容，除非
他願意宣稱「民法不是法律」，雖然這樣會使他的論點更加混淆，但如果
他能對於「民法不是法律」這點做更進一步的解釋，或許可以使這個矛盾
順利消解，但他事實上沒有。
另外，即使撇開這個矛盾不談，第二前提就其本身來看就已經是個錯
誤的前提了。可以折算成金錢的處罰並不能充份（sufficiently）地導致
這個處罰不以道德為目的。這一點可以由前面妖西和妳、以及其他人針對
「民法與刑法之間是否可以相互援引」的討論中看出端倪，當根據民法進
行判斷「行為人Ｓ根據其行為Ａ，應該對損失權益者Ｐ負起『民事賠償責
任』」時，這裡的「民事賠償責任」的判斷即是一個道德判斷，在脫離道
德的脈絡時，我們難以理解「民事賠償責任」這個概念，因為「責任」本
身就是一個道德概念，而究竟此責任屬刑事責任或民事責任，都不妨礙其
做為一個道德概念的事實。
當然，這兩個前提無論如何佔去了他該篇文章的半數篇幅，即使是在
使用了大量沒有意義的學術概念，以及錯誤的概念理解之下所建立的，至
少應該要對他後面的論證起一點效果才對。可是沒有！他花了將近半篇的
篇幅提出的一個幾乎沒什麼內容的前提，和一個幾乎全錯的前提，可是這
兩個前提對於他要證明「如果刑法關於通姦的規定被取消，則會導致民法
關於婚姻的規定會崩解」這個結論一點關係也沒有。
他用來證明這個結論的論證如下：
在該文第五頁第二行開始：「把通姦完全納入民事衝突邏輯上可知的
結果是最後連民事法對婚姻的效力都會後退而至失效，因為在婚姻的當事
人都具有經濟理性的假設之下，遲早大多數的人都會訂定婚前契約，而婚
前契約是優先於民法的。」
可以姑且略過「婚姻的當事人都具有經濟理性」這個假設，以及他對
於這個假設可以導出「遲早大多數的人都會訂定婚前契約」這個莫名奇妙
的推論是否有效的爭議點，並假設他是對的。則，因為「婚前契約優先於
民法」，因此當多數人都會訂定「婚前契約」來規避民法的一○五六條所
規定的民事賠償責任。
然而婚前契約的內容要如何訂定才能使婚姻的雙方得以規避民法的一
○五六條所規定的民事賠償責任？唯一可以想像的情況就是在契約當中約
定雙方得以在婚姻關係當中與配偶以外之人合意性交。但在相同的契約內
容之下，則此契約的成立在面對刑法二三九條所規定的通姦罪時，似亦得
有阻卻違法之承諾的效力。
也就是說，所謂若無刑法之規定，則民法所規定的責任得以規避云云
其實是無效的，因為即使刑法存在，同樣的刑事責任也可以規避，尤其刑
法二三九條又屬告訴乃論，當事人若不提出告訴，則行為人依然可以不受
處罰。我看不出來刑法對於「通姦應罰」這個道德命題的維繫有何必要性
可言。如果民法關於婚姻的規定會因為「婚前契約」這種東西而崩解，即
使刑法存在，也會因為有效的婚前契約可具有阻卻違法之承諾的效力，因
此無法維繫這個道德命題。
因此在這更後面一堆關於國家也是法人，因此國家對個人也是「個體
對個體」的關係而非「集體對個體」的關係之類的crap其實也可以大而化
之的略過不看了。
PS 我對「阻卻違法」這個法學概念的理解僅有粗淺的常識性理解，妳對
這個概念的理解肯定比我詳細正確，因此若有引用錯誤請不吝指正，
感謝。
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※ 編輯: nominalism 來自: 218.160.124.122 (10/28 04:05)