Re: [請益] 通姦除罪化

[playskin (上山下海香蕉皮)]

※ 引述《nominalism (諾米諾主義)》之銘言：
: → ocean26:廢刑法會不會造成民法崩解，這確實是一個很難以證明的命題  10/27 12:07
: → ocean26:我試圖從「維護婚姻的實效性」和「維護婚姻的價值宣示」    10/27 12:07
: → ocean26:兩方面分別去試圖證立廢通姦罪不會讓民法婚姻制度崩解      10/27 12:08
: → ocean26:我知道這樣還是流於空說，不過我們刑法一直都有通姦罪      10/27 12:15
: → ocean26:所以實在無法找到數據證明有沒有通姦罪前後的差別          10/27 12:16
: 　　我想這裡的論證方向可以改變一下。
: 　　Playskin的重點的確在於「廢除刑法對通姦的處罰會導致民法對婚姻
: 的相關規定崩解」。
這個命題我一直都是從兩個並行的角度去著手的，
但ocean26和reke一直朝法理和邏輯的方向討論，所以另外一個角度就被忽略了，
這個角度我在#3920的推文裡又再度整理重申了一遍：

推 playskin:兩位只要假想有一個擁有律師團與國會人脈的壓力團體       10/27 23:36
→ playskin:主旨就是要"通姦無罪"                                   10/27 23:36
→ playskin:一旦過了刑法這關，後面他們會做什麼？                   10/27 23:37
→ playskin:當然是再描準民法。然後就是1001等那幾條                 10/27 23:37
→ playskin:這跟法學和道德一點關係都沒有，是技術問題

所以是技術層面。
只要是有心人操控，通姦除罪的後續效應，
的確有可能延伸到其他婚姻法條的更動甚至廢除。

這個部分我一直寫得很淺白，但也一直被忽略。

後面我們可以開始來看你對我的論點有什麼樣的誤讀和誤解

: 　　妳如果反對這個論點，妳當然可以企圖從「通姦罪的有無所導致的婚
: 姻維持數據」這個經驗證據來推翻該論點，但如妳所說，因為我們的刑法
: 一直都有通姦罪，所以這個經驗證據無法獲得。但相對地來說，這個經驗
: 證據妳做為一個反對者無法獲得，Playskin做為一個支持者也一樣無法獲
: 得。因此他既然可以在缺乏經驗證據的前提下，提供一個論證（無論這個
: 論證有效無效），就表示他的論證策略不是透過經驗證據，那麼妳當然可
: 以從他的論證策略中去找出錯誤的概念或無效的推論，來否證他對妳所反
: 對的這個論點的證明。
: 　　回頭去看3895篇（不知道這個數字什麼時候會改變），他花費了大量
: 的篇幅企圖說明一件很淺白的事情：「不管英美法或大陸法，制定者都受
: 到某種自然知識的影響」，而這裡所謂的「自然知識」其實也就是他後面
: 所說的「人的自然的良知與普世價值」。
: 　　當然，無論是「人的自然良知」或「普世價值」這種名詞背後都有太
: 多也太沉重的理論負載（theory-ladenness），而且相對於他想要證明的
: 命題而言，這些名詞的使用可以說是毫無意義的，所以讓我們直接跳過他
: 的名詞宮殿，而用最淺白的方式來重述他的命題，其實就只是：「在任何
: 法律系統下所制定的法律，都有著道德的目的」，這個道德的目的可以完
: 全不用是自然的（在此我勉強把「自然的」理解為「先驗的」），也可以
: 完全不用是普世的（在此我勉強把「普世的」理解為「全稱的」）。
我同意你把「人的自然良知」、「普世價值」代換為「先驗的」和「全稱的」，
但後兩者一樣有沉重的理論負載，你提到的「理論負載」這個詞，
背景就是觀念論和經驗主義之爭，在這個爭論解決以前，
不管你的用詞是自然的/普世的或者先驗的/全稱的，都會在辯論中成為標靶。
也就是說你幫我做的名詞代換，除了字比較少，並沒有比較優越，
「道德對法律的影響」或「法律如何表述道德」是棘手的問題，
任何企圖處理它的人，本來就容易碰得滿頭包，
看得出你小心的傾向不去碰觸這些問題，留下可以給人挑錯和誤讀的空間就小，
要請你注意到，在切入這個問題的時候，
我選了一個難度較高，也比較容易成為標靶的立足點，
你選的是相對安全的立足點，如果大家都想要對問題的瞭解增進一點，
總有人要吃這種苦的。
所以請在批評的時候措辭稍微溫和點。

然後我要指出你對我的批評是從一個錯誤的解讀開始的，
「而用最淺白的方式來重述他的命題，其實就只是：「在任何，
法律系統下所制定的法律，都有著道德的目的」
你的這個解讀是傾向於我支持法律的先驗基礎。
但對我來說沒有所謂的支持或不支持，
我只是表述「法律有先驗基礎」這個事實。

我自己用淺白的方式來重述我的命題，其實它可以分成兩個面：
「在任何法律系統下所制定的法律，都潛藏著道德的影響」
「在任何法律系統下所制定的法律，有些時候背負了解釋道德的責任，
  僅管我們想避免這種情況」
ocean26說過法律被道德影響是危險的，我贊同這句話，
站在現代我們很容易明白不去區分法律與道德是多危險的事，
但在有這層覺醒之前，法律已經被道德滲入，成為一個盤根錯節的系統，
要把道德的成分從法律中抽離出來，是很困難的工作，
甚至，考慮到法律的起源，這可能是先天上沒辦法完成的工作。

很多學門在現代都碰到這樣的問題，
靜態的看經驗主義，它是反對觀念論的，但在思想史上，
經驗主義是後於觀念論出現的，而且兩者的起源都是理性主義，
抽離了歷史脈絡，誰反對誰都很清楚，但解釋力會縮限，
擁抱了歷史脈絡，試著兼顧兩方，論述又會膨賬，失去焦點。
但我試著承擔這種困難，
相對的你站定了經驗主義這方，打點就很清楚，
所以你得自覺你有這項方便，就不要輕易的佔我便宜，批評的時候別把話說得太滿。

誤讀並不是你的錯，因為我事先沒想到標明哪些時候我使用觀念論，
哪些時候我使用經驗主義。
我試著去分辨法律的先驗基礎和法律在經驗與實徵上，面對道德所產生的困難，
所學有限所以一個人沒辦法提供一個完滿的解釋，需要大家的幫忙，
但如果你把我的論述削足適履的塞進你是經驗主義我是觀念論這樣的區分，
你說起話來當然輕鬆，但我就變成無言的稻草人了，
我想這不會是你想要的結果。

其實我的論點也包含了經驗主義，忽略這一點的結果是，
下面你對我的詮釋建立在錯誤的前提上。


: 　　然後，從這個前提：「法律必須（ought to）以道德為目的」，他又
: 繼續新增了一個或許可以說違反這個前提的新前提：「刑法之處罰以道德
: 為目的，但民法之處罰則沒有道德的目的，並且民法的處罰可以取消道德
: 目的」。這個前提可以從同一篇文章中的以下文字得出：「通姦在民事賠
: 償的部分，是可以『折算』為金錢的，既然可以折算，折算之後，該賠的
: 賠，該領的領，兩方分道揚鑣，道德議題就『歸零』或說『取消』了」。
: 以及「如果某一衝突與損失是可以折算成金錢的，就與道德和普世價值無
: 涉；如果國家站在道德與普世價值的這一邊，刑法就有存在的必要，……
: 如果國家完全不以道德與普世價值的代言人自居的話，所有刑法都可以廢
: 除而轉變成民法」。
: 　　在他的觀點中，因為民事責任均是「賠償責任」，而「如果衝突與損
: 失可以折算成金錢，就與道德無關」，因此民法所規定的責任並非道德責
: 任，並且在賠償的意義底下「道德議題就被取消了」。所以可以得出此結
: 論：「民法無道德目的，並且會取消道德目的」。然後再由「如果國家站
: 在道德的這一邊，刑法就有存在的必要」可以得出「刑法是國家唯一可以
: 達成道德目的之手段」的結論。兩個結論合併，就成為我上一段中提到在
: 他的論證中的第二前提。
: 　　當然他的第一前提與第二前提之間在語意上存在明顯的矛盾，任何學
: 過初階邏輯的人都可以發現這一點。如果「法律」必須具道德目的，則不
: 具道德目的者（無論是什麼）根具此前提就不可以是法律。而若同意在第
: 二前提中所出現的「民法」和「刑法」都是「法律」，則民法和刑法根據
: 第一前提都「必須」具道德目的。然而第二前提卻宣稱「民法不具道德目
: 的，甚至將道德目的歸零或取消」，顯然與第一前提的宣稱不相容，除非
: 他願意宣稱「民法不是法律」，雖然這樣會使他的論點更加混淆，但如果
: 他能對於「民法不是法律」這點做更進一步的解釋，或許可以使這個矛盾
: 順利消解，但他事實上沒有。
我沒辦法follow你的這段詮釋，因為你的用詞不符我的原意。
你的詮釋下的我的第一前提和第二前提矛盾，但那是你詮釋出的東西表現出矛盾，
不是我的原意有矛盾。
首先，我就無法同意「法律必須以道德為目的」這句話，
我沒有這麼強烈的立場。
我的說法會是：「法律在一些時候必須解釋道德」
然後我們來細分刑法和民法如何解釋道德。
reke認為民事的判決也表現出強烈的道德選擇，
我想他的意思是民法一樣對道德做出了解釋，別忘了這一點我是同意的，
但我的重點是放在「國家可以是也可以不是以道德的代言人自居」，
民法上表現出的道德選擇，
隱含在「撞人者造成他人損失」、「通姦者造成配偶損失」這一類
「責任歸屬」的區別上，
我的論點是一旦責任歸屬被換算成金錢以後，判決的道德意涵就消失，
或說道德被取消了。
這有點難以理解，車禍或者通姦的民事訴訟過程中，
法律有可能引用了一些道德的判斷，但在判決完成之後，
「該賠的賠，該領的領，兩方分道揚鑣」，
也就是說，判決成立之後，就是兩造的事情了，
國家透過民法完成它的仲裁角色以後，它在該案裡的主體性就消失或說是收起來了。
這個論點簡化的說法是：「在民事訴訟中，國家的角色與它的介入，是制宜的」。
制宜的意思是，現在既然你們兩方有衝突，需要仲裁者，那我(國家)就來幫幫忙。

但刑法的不同在於，一旦通姦被告上法庭，且通姦者被定罪，是要對國家服刑的，
所以在刑法判決成立的時候，國家的角色並未消失，
犯罪者的過失對應的代價，是由國家收受。

所以重點是國家在刑法中表現出強烈的位格性。
每一個刑事案件國家都在說：「此事與我的立場有關」，
但在個別的民事訴訟的案件中，國家的位格並不是這麼清楚的展現。

然後我是根據這個位格性的強弱來區分國家如何透過法律來表述其道德的立場。
對某事國家不一定要表述它的道德立場(not ought to)，但如果要，
最直接的管道就是刑法。


: 　　另外，即使撇開這個矛盾不談，第二前提就其本身來看就已經是個錯
: 誤的前提了。可以折算成金錢的處罰並不能充份（sufficiently）地導致
: 這個處罰不以道德為目的。這一點可以由前面妖西和妳、以及其他人針對
: 「民法與刑法之間是否可以相互援引」的討論中看出端倪，當根據民法進
: 行判斷「行為人Ｓ根據其行為Ａ，應該對損失權益者Ｐ負起『民事賠償責
: 任』」時，這裡的「民事賠償責任」的判斷即是一個道德判斷，在脫離道
: 德的脈絡時，我們難以理解「民事賠償責任」這個概念，因為「責任」本
: 身就是一個道德概念，而究竟此責任屬刑事責任或民事責任，都不妨礙其
: 做為一個道德概念的事實。
我同意「折算成金錢的處罰並不能充份（sufficiently）地導致
這個處罰不以道德為目的。」這段話，
但刑法和民法的差別是，刑罰的道德目的是充分的。
這個對比夠明顯了嗎？

然後為什麼我說「民事賠償折算成金錢之後，就取消了道德」呢，
這句話害我被打得滿頭包。

回到上一頁看，意思就很明顯，民事訴訟中法官或許援引道德或許不援引，
(這部分應該和自由心證有關，但這又是一個我不熟悉的主題了)
但賠償一旦判定之後，犯罪的一方付了錢，道德與良心的部分，
要不要面對是他自己的事。
但刑罰是直接表現在犯罪者為道德與良心的缺損付代價。
又是一個明顯的對比。


: 　　當然，這兩個前提無論如何佔去了他該篇文章的半數篇幅，即使是在
: 使用了大量沒有意義的學術概念，以及錯誤的概念理解之下所建立的，至
: 少應該要對他後面的論證起一點效果才對。可是沒有！他花了將近半篇的
: 篇幅提出的一個幾乎沒什麼內容的前提，和一個幾乎全錯的前提，可是這
: 兩個前提對於他要證明「如果刑法關於通姦的規定被取消，則會導致民法
: 關於婚姻的規定會崩解」這個結論一點關係也沒有。
: 　　他用來證明這個結論的論證如下：
: 　　在該文第五頁第二行開始：「把通姦完全納入民事衝突邏輯上可知的
: 結果是最後連民事法對婚姻的效力都會後退而至失效，因為在婚姻的當事
: 人都具有經濟理性的假設之下，遲早大多數的人都會訂定婚前契約，而婚
: 前契約是優先於民法的。」
: 　　可以姑且略過「婚姻的當事人都具有經濟理性」這個假設，以及他對
: 於這個假設可以導出「遲早大多數的人都會訂定婚前契約」這個莫名奇妙
: 的推論是否有效的爭議點，並假設他是對的。則，因為「婚前契約優先於
: 民法」，因此當多數人都會訂定「婚前契約」來規避民法的一○五六條所
: 規定的民事賠償責任。
「婚姻的當事人都具有經濟理性」，就是「遲早大多數的人都會訂定婚前契約」
的前提，你怎麼可以略過。
略過它之後，「遲早大多數的人都會訂定婚前契約」對你當然是莫明其妙的。

為什麼你可以把「姑且略過」說得這麼輕鬆。
你破壞我的論證結構在先，然後又下這麼強烈的評論。這點我要表達不滿。

: 　　然而婚前契約的內容要如何訂定才能使婚姻的雙方得以規避民法的一
: ○五六條所規定的民事賠償責任？唯一可以想像的情況就是在契約當中約
: 定雙方得以在婚姻關係當中與配偶以外之人合意性交。但在相同的契約內
: 容之下，則此契約的成立在面對刑法二三九條所規定的通姦罪時，似亦得
: 有阻卻違法之承諾的效力。
: 　　也就是說，所謂若無刑法之規定，則民法所規定的責任得以規避云云
: 其實是無效的，因為即使刑法存在，同樣的刑事責任也可以規避，尤其刑
: 法二三九條又屬告訴乃論，當事人若不提出告訴，則行為人依然可以不受
: 處罰。我看不出來刑法對於「通姦應罰」這個道德命題的維繫有何必要性
: 可言。如果民法關於婚姻的規定會因為「婚前契約」這種東西而崩解，即
: 使刑法存在，也會因為有效的婚前契約可具有阻卻違法之承諾的效力，因
: 此無法維繫這個道德命題。
我記得法律對民事契約的規定有「不得違背善良風俗」這一項，
這樣看的話，婚前契約如有「得與配偶之外合意之第三人性交」應是不會被法庭承認的。
這個觀點需要懂法律的人幫我看看成不成立。

通姦是告訴乃論罪，但不論當事人告不告，這項罪名被收錄在刑法裡，
已經達到「國家宣示其道德立場」的效果。
個案是否在刑事庭告通姦，並不影響國家透過這個法條表述其道德立場的功效。
謂之備而不用。

因此「通姦者以刑罰之」這個法條本身的的存在(而不是它發是不是被動用)，
就是在維繫國家對婚姻的道德命題。

舉個例子好了，我國現在主張我國是一個主權完整的國家，
透過立法變更疆土，使地理上「中華民國即台灣」，順便來個兩國論，
隔著一個海狹，胡錦濤：「去你媽的中華民國在台灣和兩國論」
聯合國也不鳥我們。

但無礙於這個法案本身強烈的主張了一個國家對自己的立場。
所以法律的實效和它的抽象意義是要分開看的。


: 　　因此在這更後面一堆關於國家也是法人，因此國家對個人也是「個體
: 對個體」的關係而非「集體對個體」的關係之類的crap其實也可以大而化
: 之的略過不看了。
: PS　我對「阻卻違法」這個法學概念的理解僅有粗淺的常識性理解，妳對
: 　　這個概念的理解肯定比我詳細正確，因此若有引用錯誤請不吝指正，
: 　　感謝。

再抗議，
如果我不是把國家和個人的關係當做「個體對個體」，
怎麼從「國家的位格性」建立出「國家的道德立場」？
你可以不同意我的論點但反駁的過程也不能把我的論點的主要理路，
當成「crap」來「大而化之」啊。

你這樣會不會太大而化之了一點，
你對我的批評所使用的強烈措詞和你的大而化之對照起來，
你又實在是有點太激動。你的這兩個面很對不上啊，懂我意思嗎？

到這裡反而是輪到我說你對我的大部分反駁都是無效的，
僅管你的邏輯讀得真的比我好，
但你的論點都只是在你自己的邏輯裡成立而已啊。

我覺得我好像「命運好好玩裡」的那隻填充鴨子喔。(委曲)

這次回來本板，被幾位板友修理的蠻慘的，說真的幾年沒碰性別議題，
筆觸是有些變化，不再那麼平易了，不過我想這個痛苦的調整期總是會過去的。
害到大家傷眼，鞠躬道歉，我儘快改進把頻道調回來就是了。


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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.166.55.66
※ 編輯: playskin        來自: 218.166.55.66        (10/28 11:49)
推 reke:你的推文那個"當然"也太當然了 支持廢通姦罪就一定支持廢民法
→ reke:的婚姻規定嗎？在這個問題上該團體也可能會有意見分歧吧
→ reke:比如持ocean26的比例原則觀點 就無需去挑戰民法婚姻相關規定
→ reke:因為他的重點只是"用刑法定罪太重" 而不是"不用負責賠償"
推 playskin:我們不要來增加這麼多的假設
→ playskin:就來玩個虛擬遊戲，只有你和我，我們兩個組成一個壓力團씠
→ playskin:體，然後動用律師團和立法院方面的資源，按照計劃去一步
→ playskin:一步的修法，是不是實作上能達到我講的結果？
→ playskin:這是建立一個特例在反證婚姻的民刑法之中有一個隱藏的
→ playskin:而且可以使用特定方法加以破壞的邏輯
→ playskin:只是指出它有這個可能性，而關鍵的第一防線
→ playskin:是在通姦除罪刑法層面
推 reke:假如實作能達到效果就要因此顧慮，那事情都不用做了
→ reke:你拿一個就算執行，也要先面對責難、論辯，未必成立的可能
→ reke:放到極大來寫了一堆文章，實在是杞人憂天式的可愛
→ reke:就跟著你的遊戲來講，當我們成功廢除刑法以後，你持你那奇怪
→ reke:的內在結構blahblah的理由要去動民法，基本上我就不會理你
→ reke:甚至你若私自動用團體資源，我可能會跳出來公開反對
→ reke:那麼這個壓力團體的壓力自然就不足以執行下一步了
※ 編輯: playskin        來自: 218.166.55.66        (10/28 12:16)
推 playskin:但我關注的焦點本來就在原則面，你一直跟我談實然有何用ꄠ
推 playskin:再舉例：如果我在做的是提出中共在哪些前提下可能攻打台
→ playskin:灣，你在沒有反對這些前提的前提下，說這些前提的組合
→ playskin:可能有這些那些變異，所以中共不會打來
→ playskin:這樣的辯論其實是無意義的，因為你我兩方都無法預測
→ playskin:真實世界裡中共是不是打過來，也不知道打來的前提是否如
→ playskin:我的預測。但重點是我並不關心中共是不是真的打來
→ playskin:一如我不關心通姦除罪是否真的導致婚制崩潰
→ playskin:我到底要重申多少次我們對此問題的立足點不同，
→ playskin:這些已經在都圈子的爭論其實沒有必要？
推 reke:你又跟我說實作 又跟我說你觀注原則面而非實然面 (暈)
→ reke:原則面"就是"刑法跟民法不會相干涉嘛 實然面才有可能相干涉嘛
推 nominalism:關於"實作"(practice)的討論可以是在"應然"層面的。
→ nominalism:關於"原則"(principle)的討論,也可以是在"實然"層面的.
→ nominalism:這尚且只是這些概念最基礎簡單的應用,你就可以錯得這麼
→ nominalism:離譜,這已經不只對一個概念的不同解讀而已了,你根本不
→ nominalism:知道你在說什麼,在這個情況下,我還是這一個建議:閉嘴。