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http://goo.gl/JMkDOZ
2014年3月20日 23:43
關於「服貿協議的程序是否有瑕疵」一節，構成本次活動的正當性樞紐。
網路上出現一篇號稱「服貿協議藍軍懶人包」的文章，
看似將審議程序面臨的諸多指摘予以駁斥。
我不敢說是跳出來導正視聽，
但裡面只看法條自行解讀而欠缺體系與合憲解釋觀點的論述，茲以下文覆之。
服貿協議的法律性質並不是「行政命令」，
而是「內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力」的書面協定，
應送立法院審議：
一、內國法以外的規範（例如國際法），除非有中介條款，
否則必須經由立法程序來獲得法律效力的基礎，
才能成為法源（成為適用法律的人可以拿來用的依據）：
學理上關於國際法與內國法之間的關係，
國際法是形成於國家與國家或國際組織間的法源依據。
除非國家已經有自己的內國法律規定，讓國際法能夠直接當成內國法來用，
否則一個法治國家要讓一部法律對自己人民產生拘束效力，
必須是這部法律由權責機關依法定程序制定，
「而且」不抵觸賦予其效力的上位階規範。
有了這樣的前理解，再來讀司法院釋字第 329 號解釋，
比較能讀到為什麼外國的東西拿來國內需要經過立法者這關。
按釋字第 329 號意旨，大致可分為
（1）有批准條款的條約；
（2）其他國際書面協定。
大法官的意思是：
第一種類型的國際書面協定一定要送進立法院；
第二種原則也要送進立法院，
例外在「協定經法律授權或事先經立法院同意簽訂，
或內容與國內法律相同有批准條款：
應送立法院」，可以不送立法院。
但是「應視其性質由主管機關依訂定法規之程序或一般行政程序處理」。
由此觀之，釋憲文大體上也合於國際法的運作，要成為內國法原則上必須讓立法院說話。
先不論本號解釋三篇不同意見書的內容，理由書最末一段謂：
「臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，
應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍。」
讓解釋文看似清楚的原則，在兩岸人民關係條例所訂定之協議的程序渾沌不明：
到底要循可以直接援用釋字第 329 號揭示的標準，還是有不同的處理方式？
如果貫徹釋字第 329 號解釋理由書意旨，
充其量只能得出兩岸協議不算國際書面協定
（大法官其實迴避「要不要送立法院審議」的核心爭議問題，
參見張特生大法官不同意見書三、（二）、6）。
所以理當回歸「與外國或對岸簽的東西不能直接當立法院通過的法律來用」的大原則，
思考到底哪些東西一定要讓有直接民意基礎的立法院參與表示意見？
回答這個問題的關鍵在於立法權與行政權的權力分立。
法治國家的建構原則中，權力分立並不是目的本身，最重要的關懷仍是人民權利保障。
在行政立法制法權限分配與人民權利保障的關節上，
司法院釋字第 443 號給了一套準繩。
二、按司法院釋字第 443 號解釋理由書，什麼樣的法規範必須交給立法院來審議，
依照法規範對人民權利義務影響的重要性大小決定：
司法院釋字第 443 號解釋理由書說：
「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，
應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。
諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，
以制定法律之方式為之；
涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，
如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；
若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，
則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，
尚非憲法所不許。」
服貿協議的內容雖然沒有非由立法者獨佔不可的制法權限，
但顯然也不是細節性、技術性的次要事項。
單單看這號釋字，問題也許僅及於立法院在權力分立架構下扮演的角色。
但如果搭配前面國際法須經內國法轉換（Transformation, Umsetzung）的脈絡，
邏輯上得推論：
內國法以外的規範原則上應由立法程序轉換，規範內容對人民自由權利影響程度越大，
越需要經由立法者審議。
這也是為什麼有學者撰文表示：
「如果涉及人民的權利義務，則位階等同法律，要經過國會審查批准。
服貿協議顯然涉及人民的權利義務，所以其位階是法律，而非行政命令。」
（網路上認為這是「套用他所自己創設的定義」的批評，
顯然以為只有法條白紙黑字寫出來的才是構成要件，
而無視憲法法律保留的重要性原理）
但是嚴謹地按著釋字第 443 號解釋理由書的思路，
「服貿協議干涉的人民權利義務有重要到非經立法院用法律的方式來規定不可嗎？」
的提問，必然隨之而來。
亦即，在國際條約或兩岸協議上，若符合授權明確性原則，
立法者得否事前授權主管機關以行政命令為補充規定？
既然服貿協議所涉及的人民自由權利並不是剝奪生命或限制人身自由，
似乎沒有國會保留的必要，可以法律授權主管機關行政院大陸委員會
（兩岸人民關係條例第 3 條之 1）
發佈命令為補充規定。
於是我們要進一步追問：
授權依據在哪裡？
論者率多援引兩岸人民關係條例第 4 條、第 4 條之 2 與第 5 條第 2 項，
大致上的主張參見：
http://www.ptt.cc/bbs/HatePolitics/M.1395235050.A.CC4.html
三、兩岸人民關係條例第 4 條之 2 與第 5 條第 2 項並非授權依據，
服貿協議自然不會是行政命令；
其內容又涉及其他人民自由基本權利，應另以法律定之而送立法院審議：
1. 按兩岸人民關係條例第 5 條第 2 項：
「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，
協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；
其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，
協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，
並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。」
兩岸協議應否送立法院審議，取決於協議的內容。
從文義來看，若「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之」，應送立法院審議；
若「內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之」，
則循備查程序（立法院職權行使法第 60 條以下關於行政命令之審查）。
體系上觀察，這裡所稱之法律必然是形式意義須經立法院審議的法律。
參照釋字第 443 號理由書意旨，
可以推論兩岸人民關係條例架構下的協議如果涉及國會保留事項，
因其非以法律定之不可，協議即應送立法院審議。
細節性技術性事項因無須另以法律規定，自無須送立法院。
至於協議內容涉及相對的法律保留，
倘協議內容落在立法者授權給行政主管機關的職權範圍內，
亦得自行以行政命令發佈補充規定，亦無須送立法院。
2. 服貿協議前言指出的依據是「海峽兩岸經濟合作架構協議」（俗稱 ECFA），
而 ECFA 是由財團法人海峽交流基金會跟中國海峽兩岸關係協會所簽訂。
海基會是依據《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》
第 4 條「行政院得設立或指定機構處理臺灣地區人民與大陸地區人民往來有關之事務」
而成立與運作的機構。
另依照第 4 條之 2 第 1 項前段
「行政院大陸委員會統籌辦理臺灣地區與大陸地區訂定協議事項」，
明確地將兩岸協議事項的權限，也就是誰可以來做協議這件事，託付給行政院陸委會。
陸委會再依照第 4 條之 2 第 2 項，
可以將這樣的權限移轉給依據第 4 條成立的海基會，來代替陸委會自己做這件事。
準此，陸委會不能做的事情，海基會原則上也沒有權限可以做。
那麼兩岸人民關係條例究竟賦予陸委會多大的活動空間？
3. 按第 4 條之 2 第 1 項規定，
行政院大陸委員會統籌辦理臺灣地區與大陸地區訂定協議事項。
其立法理由謂：
「依行政院大陸委員會組織條例第一條規定，
行政院大陸委員會統籌處理有關大陸事務，
又為維護大陸事務處理之一致性，
爰參照臺灣地區與大陸地區訂定協議處理條例草案第四條第一項，
於第一項前段規定兩岸訂定協議事項，
由行政院大陸委員會統籌辦理。」
目的在於在組織法外，賦予陸委會作用法上與大陸地區訂定協議的權限。
但此規定不會是也不容許是授權規範。
蓋一個授權規範必須具體揭示其授權的目的、內容、範圍，
從而構成被授權方的機關職權範圍。
被授權的機關之所以可以發佈行政命令，是源自於立法授權而不是固有職權。
這點行政程序法第 150 條已經講得非常明白。
行政程序法第 150 條第 1 項所指的法規命令（俗稱的行政命令），
必須是行政機關基於法律授權，
對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
如果從行政程序法第 150 條的法律關係來看，
授權方的立法者將相對法律保留的事項授權給主管行政機關，
主管行政機關在這個範圍裡面透過法規命令的形式與人民建立抽象的法律關係。
惟兩岸人民關係條例第 4 條之 2 第 1 項處理的是（特殊）國與國關係，
人民並沒有被拉進來。
換言之，該條充其量只賦予陸委會在與大陸地區訂定協議事項的範圍內，
賦予訂定協議權能，使陸委會可以與大陸地區建立法律關係，
而不是讓陸委會可以與大陸地區建立限制或干預臺灣地區人民基本權利的法律基礎。
既然兩岸人民關係條例第 4 條之 2 第 1 項給陸委會的職權範圍
是對大陸地區而不是對人民，
自難以想像該條項能夠作為干涉其他人民基本權利義務的依據。
況且，授權的目的、內容與範圍會因為規制事務領域的特殊性。
看看行政院大陸事務委員會組織條例，
跟大陸地區互動可以協議的事項太過廣泛，
並不容易期待立法者能夠事前就目的、內容、範圍就明確地說清楚授權範圍。
4. 質言之，
兩岸人民關係條例第 5 條第 2 項的規範目的雖然是在處理兩岸協議
應否送交立法院審議的（內國法轉換之權限）問題，
但其內容涉及的事項到底需要何種程度的法律保留，還是要回到事項本身來看。
所謂「涉及內容無須另以法律定之」，指的是內國法已經有某一部專門法律，
且該專門法律已經有授權主管機關訂定行政命令的權限，
而此專門領域剛好與兩岸協議事項的內容相關。
因此，授權依據絕對不會是兩岸人民關係條例而應當是各該專業法規。
5. 綜上所述，第 4 條之 2 第 1 項並沒有辦法作為授權依據，
沒有直接賦予陸委會干涉人民基本權利的權限；
既然欠缺授權依據，
陸委會（或海基會）即沒有辦法藉由行政命令的方式來將服貿協議內國法化；
既然不是行政命令，
依照立法院職權行使法就沒有空間適用第 60 條以下的規定。
由於第 5 條第 2 項「在協議應予轉換」是個「非此即彼」的封閉邏輯，
既然轉換權限沒有落在行政權，
即應回歸原則送交立法院審議。
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So we beat on, boats against the current,
borne back ceaselessly into the past.
於是我們奮力前進，卻如同逆水行舟，註定要不停地回到過去。
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