[分享] 抵抗權的「超實定法」理論基礎

[deepdish (Keep The Faith)]

http://constitutiontw.org/archives/833

2013 年 05 月 12 日 | Filed under: 憲法總論篇

「超實定法」的抵抗權，無論從歷史發展，還是從法理念來看，都有堅強的理論基礎，
主要依據如下：

法國大革命畫作！
http://goo.gl/Meoexz

1、邏輯上：

抵抗權是為了對突破實定法的行為，賦予其正當性，
因此，如果納入實定法中加以規範，豈不自相矛盾？

同理，如果憲法條文中，規定了抵抗權的行使條件，其行使的正當與否，
卻必須再交由被抵抗的既存統治機構(包含法院)進行判斷。

反過來說，既然是依法而採取的行動，就是合法行使的「權利」，
問題是「被允許的抵抗，就不是抵抗」。

2、實務上，抵抗的開始，是因為實定法與自然法，亦即法與道德兩者間「義務衝突」，
   而產生的對應方式。

因此，此不應屬法的範疇，而是個人面臨「法規範」與「道德」相互矛盾時，
應如何取捨的內心交戰與不安。

換言之，行使抵抗權的原意，乃在於個人為了使道德與法規範，再度趨於一致，
而盡力改變現狀的行動。

基此，抵抗權不可能被完全制度化，縱使一部份制度化的抵抗權，可以納入憲法規範，
但其所行使的權利，仍是憲法所保障的權利，也就是「合法」行使的權利。

然而，抵抗權正是因為極盡行使憲法制度化的各種機能與權利後，
仍無法保障立憲主義原理的順利運作，而必須使用的最終手段，因此，
兩者之間不宜劃上等號。

也因此，西德波昂基本法將抵抗權概念納入實定法規定中，但何時可行使？

如何行使？

都仍屬超憲法的層次，無法預先在憲法中明確規定。

同時，任何實定法秩序，再怎麼周詳規定也無法盡善盡美，
任何目前可以被接受的主義、思想，不會是永恆的真理；
各種憲法的保障制度，也不可能永無障礙。

所以，抵抗權是人類社會所必然存在的自然現象，即使有部分抵抗權，
可以轉化為實定法的一部分，終究無法涵蓋所有的抵抗權。

超實定法的抵抗權將永遠存在，不會因為長期不使用，或無須使用而消弭。

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                     So we beat on, boats against the current,
                        borne back ceaselessly into the past.

                於是我們奮力前進，卻如同逆水行舟，註定要不停地回到過去。

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推 screwer5566:推。個人認為抵抗權條款比較像是教示功能，就算沒有明
→ screwer5566:示可以行使抵抗權，也不表示人民不能行使。因為，抵抗
→ screwer5566:原本就是一種自然權。當政府契約趨近崩潰的時候，人民
→ screwer5566:自然就能取回而行使之
→ screwer5566:也就是說：先有憲法才有權利，還是先有權利才有憲法？
推 screwer5566:如果是後者的話，那有無實定法化，應該都不影響才是～
推 blaz:法是為了人民而存在，所以人為主
推 kixer2005:法是用來限制政府權力的野獸項圈  而不是政府害民的刀刃