推 DRIariel: 04/27 12:50
推 Imbufo:哇！感謝 04/27 12:56
: 講題：
: 〈統治技術演進下的抵抗權概念─兼論刑法評價上的作用〉
: 〈基於憲法及公約之類似緊急避難—初探公民抗爭運動的刑法評價平台—〉
: 〈刑法觀點下的公民不服從〉
: 與談人：
: 黃榮堅教授（臺灣大學法律學院）
: 張嘉尹教授（世新大學法律學院）【發表論文】：自由民主憲政秩序的自我防衛：318學運的憲法學詮釋（二）
: 李艾倫律師（法律扶助基金會）
: 孫健智法官（桃園地方法院）
: 陳重言檢察官（臺北地方法院檢察署）
: 楊雲驊副教授（政治大學法律學院）
: 林鈺雄教授（臺灣大學法律學院）
: 張文貞教授（臺灣大學法律學院）
: 陳昭如副教授（臺灣大學法律學院）
: 薛智仁助理教授（臺灣大學法律學院）
稍微整理講座內容，我不是法律人，所以進一步的說法有待神人補充
謝銘洋老師：
1. 引獨立宣言的前言
我們認為下面這些真理是不言而喻的：造物者創造了平等的個人，並賦予他們若干不可剝
奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人們才在他
們之間建立政府，而政府之正當權力，則來自被統治者的同意。任何形式的政府，只要破
壞上述目的，人民就有權利改變或廢除它，並建立新政府；新政府賴以奠基的原則，得以
組織權力的方式，都要最大可能地增進民眾的安全和幸福。的確，從慎重考慮，不應當由
於輕微和短暫的原因而改變成立多年的政府。過去的一切經驗也都說明，任何苦難，只要
尚能忍受，人類都寧願容忍，而無意廢除他們久已習慣了的政府來恢復自身的權益。但是
，當政府一貫濫用職權、強取豪奪，一成不變地追逐這一目標，足以證明它旨在把人民置
於絕對專制統治之下時，那麼，人民就有權利，也有義務推翻這個政府，並為他們未來的
安全建立新的保障。
2. 引麥特戴蒙的演講
問題是人民的服從，不是不服從
3. 當法治成為領導者的最愛，人民要意識到、去抗爭及爭取權利
4. 公民不服從用破壞體制的方式矯正體制，考驗著法律人的良知
黃榮堅老師：
1. 國家正當性完全建立在人民的同意
2. John Rawls：公民不服從乃是一種公開、非暴力、出自良知的違法行為
並非非公開或是暴力的抗爭運動就非公民不服從，但須考量必要性及比例原則。
例如納粹時期，德國人刺殺希特勒，符合必要性及比例原則，仍算是公民不服從。
例如滿清時期，孫中山革命，符合必要性及比例原則，仍算是公民不服從。
抗爭手段要因應不同的獨裁者形式(獨裁者的進化)，如分化、收編、假民主、文
宣、教育。
3. 抗爭運動最好不要採用暴力，因為武力是獨裁者最拿手的東西，所以公民要考量
是否要在獨裁者的強項上與之競爭。此外，公民運動與獨裁者都在爭取人民支持，
非暴力的手段較吸引人民支持，故公民運動多訴諸道德、理念。爭取人民支持只
是手段而非目的，人多可以提高成功機率，成功的話才會有正當性
獨裁者的進化中提到1990-2006年的抗爭運動，非暴力運動有一半以上取得成功
的結果，槍桿子奪政權只有25%的成功機率，手無寸鐵的話，採用暴力抗爭的成
功機率會下降
4. 德國戰後基本法規定抵抗權是公民不服從的概念的衍伸，針對作為國家憲政基礎
的民主法治原則受到破壞時，人民有權抵抗，矯正國家不法行為的必要性手段，
即符合比例原則，視為合法手段
所以並不是民主國家就沒有抵抗權，因為沒有一個民主國家永遠免疫於民主失靈，
身為民主國家，蘊含其人民擁有抵抗權，以對抗假民主，需要實質審查假民主，
而非形式審查，民主國家抗辯掩藏的問題就是假民主
5. 抵抗權如果排除不法，代表人民有義務接受政府民主失靈的不法。(不合理)
抵抗權如果不排除不法，代表行使抵抗權是有罪的，但是紐倫堡大審說服從是有罪的，
抵抗有罪、服從也有罪，形成矛盾。當民主失靈、必要性及比例原則都符合，刑法上，
應該排除不法
6. 若不同意抵抗權的構成要件達成，行為人的行為具備客觀不法。政府一定對民主失靈
及必要性採否定看法，行為人則採肯定說，若法官採客觀肯定則排除不法，若法官採
客觀否定則要參考行為人主觀認定，行為人必採主觀肯定，以二階層理論就排除故意，
以三階層理論就比照排除故意，剩下過失犯罪類型，但318被偵查的罪並沒有過失罪責
7. 318構成客觀不法，323構成主觀不法，皆非過失犯罪類型
林鈺雄老師：
1. 當獨裁成為事實，革命就是義務→成王敗寇，那就不用討論中華民國刑法了
當獨裁即將到來，抵抗才是正義→討論抵抗權及公民不服從
2. 動輒把和平抗爭公民送進大牢，與其說是我國刑法的問題，不如說是適用我國刑法的
人的問題。公民不服從不應指探討形式違法及適用簡易程序，應詳述為何不符合公民
不服從，而非採用起訴狀一本(張)主義
3. 將公民不服從類似緊急避難的法理基礎：皇宮撒尿案
小人國：形式上有違法外觀(該當性)=不能對違法視而不見
大人國：該當性→違法性→有責性→犯罪成立→量刑
有該當構成要件之外觀，是否構成違法性？
(1) 實質違法性：違法行為是否是事實上社會損害的行為
(2) 法定阻卻違法事由
→刑§22,23不適用，刑§21在集遊法依法入罪
→刑§24個人法益，超法定的類似緊急避難，現在性應以急迫性取代，
否則許多環保抗爭會有適用困難
(3) 超法定阻卻違法事由：導源於實質違法性
→難以取得被害人之承諾
4. 公民抗爭是憲法、公約、刑法的三角習題，抗爭手段是言論自由、意見表達自由及
集遊自由，訴求目的是健康權、財產權、勞動權及環境權
5. 阻卻違法之類似緊急避難要件分析：
(1) 危難情狀之急迫性(取代現在性)
(2) 必難行為之必要性及利益權衡：否定必要性應提出同等有效的相對最小損害手段，
利益權衡應就個案考量法事實，因為個案瑕疵無法釋憲，且行政法跟刑法論證不
同，刑法有入罪相當性
(3) 主觀救助意思
6. 非暴力並自願承擔後果=求仁得仁=/=刑法終局評價
7. 公民不服從是用正當性(少數權)對抗合法性，以表達少數人意見，卻看到是多數黨在
違反民主程序，在服貿及核四議題上卻是表達多數人意見(這不是民主失靈，什麼是
民主失靈)
8. 人民是否有窮盡合法但無效救濟途徑之義務，從釋字342號解釋可知，不具合理勝訴
可能。如果憲法法院過去曾對類似案件作成不利決定，就可以不用向其提起，人民沒
有窮盡無效途徑之必要性
薛智仁老師：
1. 公民不服從是道德正當性在對抗合法性，一個道德正當的行為不當然是合法行為，一
個道德不正當的行為，不當然是違法行為
2. 抵抗權按國民主權原則，不待憲法規定而當然成立。台灣內政依然有效運作，但總統
在兩岸事務上排除民主監督，可能導致自由民主憲政秩序的全面消解。在在也黨有釋
憲可能，即便大法官都是總統人馬、釋憲效率低落、對民主憲政有不可逆的後果、行
政權可能不會遵守釋憲結果，也應該讓大法官說最後一句話，否則就否定了司法尊嚴
3. 正當防衛限於個人利益，不包含公共利益
4. 緊急避難因為可能真的Z>B、有釋憲可能、可以補貼或輔導弱勢產業，而不適用
5. 法官及檢座在適用犯罪構成要件及法定阻卻不法事由時，必須作合憲性解釋，所爭取
言論自由的正當性越高，所允許的手段應該越寬，當民主失靈卻不讓人民透過戲劇性
方式表達言論自由，不輒於是妨礙人民的言論自由。當佔領立法院可歸責於立法院失
職，使立法院得以支配議場，以行使立法權的效益已降低，保護法益受侵害程度已降
低
張文貞老師：
1. 公政公約要求政府保障和平集會自由，指的是非法、非武裝的靜坐、包圍或佔領，合
法的和平集會自由由內國法所保障，像在禁制區靜坐即屬於和平集會自由，武裝要丟
石頭或持棍棒，丟雞蛋不算(不會破壞人身安全)。基於民主憲政、必要性、比例原則
得限制，如請民眾換地方。所要維護的公共秩序有層次高低，憲政秩序當然優於行政
立法院被占領
2. 象徵性的言論自由也屬於受保障範圍如燒國旗、噴漆、快閃佔領
3. 政府保障和平集會自由，最不能罪的事情就是強制驅哩，因為當政府採用暴力時，將
會使和平集會變得暴力，而且政府有積極性義務訓練警察處理非法的和平集會，警察
應該維持現場和平，或基於公政公約允許限制和平集會自由的因素要求民眾換地方
綜合言論：
1. 方法論很重要，不然就會變成政治判斷。透過抵抗權、緊急避難及言論自由，探討面
對民主失靈，各自所允許違法的強度，不管用哪一個方法都是建立在民主失靈這個正
當性上
2. 對公民不服從的司法訴訟其實是二次傷害
3. 如果要進行司法訴訟，不可捉大放小，破玻璃優於頭破血流的，不可以自我設限，幫
助犯(警察、江宜樺、馬英九)及共同正犯(王金平)要一併偵查
4. 當行為人已經說要求仁得仁，讓大家看看司法的可笑，這已經是對司法的一次踐踏，
如果再真的判刑，那就是對司法的二次踐踏
5. 對於人民的權利，法官有資格說最後一句話。
→個人意見：人民對司法的不信任，或許就是因為法官擁有說最後一句話的權利，卻
沒有說一句有擔當的話的義務。當法官常講空話，放任行政權任意解釋或修改法律，
人民得繼續對抗龐大的國家機器；當行政權不鳥司法判決時，司法權完全沒有有效
作為。當民主失靈時，法學界大部分的人是不信任釋憲作為有效的救濟途徑，其實，
司法也失靈了。如果台灣的民主是需要現在的台灣人不斷去爭取的，司法的尊嚴也
需要現在的法律人不斷去爭取。
個人困惑：第一次參加法律研討會，感覺台灣的法律界很團結，為什麼法學界大老
思考這麼先進，司法判決卻這麼保守？
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