Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性

[blackb (GOGO安室演唱會!!!!!!!!!)]

就我所知，在刑法的討論中會扯上關連性的，
不外乎就是因果關連和責任關連這兩大區塊。無論是正犯或共犯，
在審查上都是以這兩者做為基準。

而『違法性關連』就字面上來看，並不清楚是屬於哪一個區塊，
因為和違法這個事態相關連的，有行為的因果關連
以及責任關連，一客一主，合致之後成立犯罪。

因此進一步看一下你所說的這個概念，會發現其中混
雜了兩種情況：
一、    在因果關連的討論上，我們有所謂的條件關係的判
斷，而在這裡可以想像成一個法規範其就當下的事
態會要求行為人不要做這樣子的一個行為，但如果
當下就算做了也不能迴避，那麼就不會拉起因果關
連的這條線。
二、    在責任關連的討論上，另外也有一個迴避可能性的
判斷，這個判斷是共同主觀對於一個人的期待，其
所課予行為人的可能性就非常多，相對上來講迴避
可能性的要求也不是僅僅止於當下的判斷了。

亦即，在德國的理論會發現端倪部份在於：德國在新過失犯理
論中將所謂的過失（注意義務），及責任關連的部份往前提，而
過失判斷中所內涵的上述的迴避可能性，就可能會和條件關係中
的迴避可能性參雜在一起。（不過我並不確定德國的理論是否在條
件關係要求迴避可能性）

不過，若依我所知道的德國發展，如果新過失犯著重注意義務，
那麼過失犯的危法態樣就是違背了注意義務，如果今天你根本
沒有注意義務，例如有信賴原則，或者有迴避可能性，那麼就
會被轉化成『阻卻違法事由』，可以阻卻違法。我覺得作者很有
可能是指這樣的一個情況，那麼，如果作者採用的這個觀點是由
於過失犯的發展而來，那麼依照之前所述，要拿來跟PD理論類
比的應該是責任關連提到的迴避可能性，而不是條件關係的迴避
可能性，這是我的觀點。

最近紅極一時的客觀歸責理論，曾有以下的結論：『如果通過客觀
歸責理論的檢驗，那麼就是過失犯，如果有故意就是故意犯』。這
樣的一個見解的消息來源正確性必須求助於在德國的宋台大啦，不
過先假設這樣的消息為真，那麼問題就在於，在德國的這樣判斷標
準他到底把迴避可能性做如何的看待。在客觀歸責的其中一個概念
就是迴避可能性，而這和條件關係的迴避可能性應該是區分的，雖
然條件關係現在可能已經變成提高風險，不過大致上應該如此。

然而這樣的一個理論（客觀歸責）和新過失犯已經有很大的不同，
老實說我想知道的是，現今德國通說到底是三階，還是客觀歸責的
不知道幾階理論。我國學者號稱留德的很多，不過目前德國通說到
底為何，從來無法得知。現在透過PD以及書籍，很容易知道日本
最新的通說和判例為何，但是對於德國，單單看月但法學教室那幾篇
OOXX的文章實在是沒有任何助益，也沒有老師介紹。所以我有一個
小小的心願，就是如果宋台大學長有時間回答問題的時後，可以三不
五時的提一下德國的見解，使的只能透過日文二手資料和不諳德文的
我們可以得到一些『滋潤』，否則只看單一學說無法精益求精啊！

（我知道學長超忙，所以真的很有空的時後，順便提一點點就可以了，
也可讓本版可以呈現多元主義的快樂假象～～哈！）

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    男人把夢想

                託付給男人！！！

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推 Pocketsun:謝謝學長 不過因為我看不懂德文網站所還是不
→ Pocketsun:懂它指涉為何 不過好像跟它一起討論的是 規範
→ Pocketsun:目的 所以有可能會是放在[客觀歸責]中 那類比
→ Pocketsun:於pd應該是規範的條件關係
→ Pocketsun:其實我想說的是 老師的規範性條件關係是否一定
→ Pocketsun:合理呢? 是不是放到故意去處理更合理?