推 LeDroit:請教為何「刑法學者能做的...替犯罪人尋找可能的出路」？ 03/26 12:03
→ LeDroit:看得不是很懂...XD 03/26 12:04
推 akira911:感謝回覆 03/26 17:24
※ 引述《akira911 (茶的香郁是仰賴水的平淡)》之銘言：
: ※ [本文轉錄自 LAW 看板]
: 作者: akira911 (茶的香郁是仰賴水的平淡) 看板: LAW
: 標題: [問題] 關於 加重結果犯的 預見可能性
: 時間: Sun Mar 26 00:17:28 2006
: 關於加重結果犯的預見可能性
: 我看某補習班的參考用書
: 裡面寫到有三種學說
: 客觀說：一般人的能力為判斷標準 (黑白書附註內 有說 實務採客觀說)
: 主觀說：行為人的能力為判斷標準
: 折衷說：採過失犯
: 若實務學說上 已經認為它是集合 故意犯 以及 過失犯的特殊型態
: （假如這個前提沒錯）
: 那麼關於加重結果犯的預見可能性
: 直接就是採用折衷說即可
: 為何還要主觀說 跟 客觀說呢
: 這個區分真的有實益嗎
是有實益的，但是討論的事不同的事。
所謂過失犯和故意犯有一個決定性的區別，亦即故意犯心理是有東西的，
但是過失沒有，過失完全是屬於對行為人心裡的擬制，
我們不可能在過失犯的時候說行為人心理正在想：「我正在不小心」。
所以，過失犯既然為擬制，擬制的標準就一定是客觀說，這是前提，
所以學說的分類應該是：客觀說的標準為何？這個前提必須建立以後才有討論的餘地。
所以可以想見的，那時候德國把在罪責的預見可能性轉化成預見義務的時候，
基本上是把這兩個當作是同一件事情，而預見義務也是現在俗稱的注意義務。
而後來他們把違反注意義務這件事改造成製造風險，那是之後的事了，先不談。
所以，預見可能性和注意義務是不兩立的，兩邊都擺是有其他原因的。
亦即，當我們擬制行為人思考的時候，沒有意外的話會是從客觀說出發，
而客觀的標準通常是共同主觀，根本沒有完全的自然客觀說，
這去看採客觀說的日本就知道了，台灣討論的客觀說大概是日本六零年代的學說，
早就沒人採了，也不知道為什麼在台灣一直被批評orz。
問題就是，當你採共同主觀的標準會有一個侷限，
就是國家會依照全民主觀劃定一個客觀標準，這個標準蠻容易害死人的，
但是國家是不得不劃定一個界線，這是作為一個國家必須要宣稱的，
(刑法和刑事政策是無法分開的)，
但是明知道國家必須要做這樣的事，刑法學者能做的，就是在這"客觀"標準中，
替犯罪人尋找可能的出路，這就是"注意能力"問題。
關於注意能力，判斷對象是行為人主觀，標準是法官主觀，
這個主觀加上剛剛共同主觀的客觀，才是真正的折衷說。
台灣的學者履次討論折衷說、客觀說、主觀說，
都常不區分判斷對象跟判斷標準的問題，
然後也不去看這些爭議在外國進行的程度，
學說不能只介紹自己留學時代的爭議，這樣台灣如何能進步。
至於新過失犯理論，已經轉化成客觀歸責了，要採的話應該先了解德國的想法，
德國是認為刑法有風險控管的效果，基於此點他們的刑法點定的跟我們大有不同，
尤其在過失犯部份，德國的學說是比較入罪化的(這點就是我自己的想法而已)，
這沒什麼好或不好，這是各國哲學思想的問題吧！
: 因為過失犯的罪責要素中
: 除了 責任能力之外
: 還有 違反客觀注意義務(A) 以及 預見可能性(B)
: (PS 黑白書中還提到的 不法意識 與 期待可能性 我這邊不提)
: (因為這兩要素 學生認為已經被AB給包含在內了)
: 在加重結果犯中
: 因為行為人本身為犯罪時候
: 就已經沒有所謂的注意義務的討論空間 因為它已經違反
: (你有看過飛車行搶的時候 還要注意到被害人有沒有摔倒嗎)
: 剩下的 預見可能性
: 本身就是建立於客觀標準之下
: 詳言之
: 也就是一般大眾都知道 行為人也要知道
: 否則 那就是不可抗力
: 那麼關於主觀說
: 此說應該無法成立啊
: 因為此說只要行為人有預見即可
: 不管一般人有無預見
: 若如此 一般人都無法預見 那就已經是不可抗力乎
: 雖然黑白書上寫道：依行為人主觀的認識．．．
: 但是學生的判讀 其應該也是採折衷說
: 畢竟其主觀認識 一樣需要有客觀標準之前提存在
: (Q 不知道此段論述有誤否)
: 主張主觀說者
: 學生好奇的是
: 其犯罪體系是否建立於古典犯罪體系(客觀不法 主觀罪責)
: 或是其犯罪體系中(非古典犯罪體系) 沒有過失要素
: 那麼關於客觀說
: 實務上採客觀說 不管行為人有無預見
: 那麼 行為人都沒有預見可能性
: 還有需要去苛責嗎
: (Q 不知道此段推論是否有誤)
: 學生 真的很想知道 會採取主觀說 或是客觀說 其犯罪體系就係如何
: 請 老師 與板上前輩 不吝指教
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※ 編輯: blackb 來自: 218.166.116.75 (03/26 11:30)