推 yu32235:似乎在丙的部分還可以加一些中止未遂的討論 05/06 14:40
一、題目部份:
甲、乙為男女朋友，但因乙在校外聚會時被丙搭訕
，在丙攀談中謊稱自己是企業小開且擁有數十張台
積電股票，乙心想甲雖是大學生，但現在畢業即失
業的大學生比比皆是，良禽擇木而棲，毅然離開乙
跟丙在一起，但跟丙在一起才發現，丙只是銀行低
階行員，而股票原來是一股一塊的台雞店而非台積電。
乙擔心被其他同學嘲笑，於是慫恿丙將客戶交付的
存款據為己有，讓乙能夠有跑車搭、有名牌包背，
丙於是利用銀行作業流程的漏洞將客戶丁交付的數
十萬存款私吞。然而乙胃口越來越大，丙為了滿足
乙的物質需求，於民國88年到90年初之間便利用工
作之餘開始走私洋菸、洋酒，於91年至96年間則改
走私茶葉、花生希望能夠多撈幾筆。
甲自分手後發憤重考考上醫學院，之後當到麻醉科
主治醫師，但是其已心性大變，於一次利用將病患
戊治療全身麻醉、不醒人事時加以性侵後，甲食髓
知味，欲對病患己如法泡製時，卻因麻醉失敗病患
己的神智依然清醒，但甲拿起針筒恐嚇其不可出聲
，進而加以性侵。
有天丙跑船回來發現，乙早已開著跑車和其走私賺
的錢離去，僅留下分手的字條。丙越想越氣，於是
買了藍波刀打電話給乙說她還有名牌包忘了拿藉故
約乙出來。到了約定地點，丙趁乙欲取回包包之際
，將乙制服在地，乙苦苦哀求丙放過她，丙只輕聲
道我會很快，拿起藍波刀往乙身上連續猛刺數下以
為乙已死亡後離去，但乙後來被路人及時送醫急救
保住一命。
試問：如果你是法官，甲、乙、丙罪責如何？
(附註：依照懲治走私條例第2條：私運管制物品進口
、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科
新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第一
項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。；90年
12月27日修正後管制物品項目及數額，洋菸洋酒已非
管制進口物品，而將茶葉、花生、稻米等列為管制項目)
二、說明部份:
前情提要:
就解題架構的選取上誠如 助教帥白/白尊/杜白/kent2001所言:
"重點應該放在對於這個學科理解的狀況。也就是懂不懂這件
事其實遠比你考試的時候答案寫的漂不漂亮來的重要。"
因此架構的鋪成上不論是選用:甲某行為可能成立刑法上何罪?
或者是甲的什麼行為可能侵害何人的什麼法益?基本上都可以
，重點在於內容的論述，思考的脈絡，因此如果只有結論未附
帶說明如何推導出結論，則並非好的答案。
(當然亦有論者提及為避免字海戰術，應當在拿到考卷之時進行
保護性掃射"嗶~~"一目瞭然地判定行為人應成立何罪；不過在
未經由三階段的討論就能判定罪名，或在便利改題者改題之用
，但就刑法的學習論述的過程中可能有欠妥適)
(一)
丙、乙的罪責:
1、第一個部份考的是違法身分與責任身分，丙將客戶丁交付的
數十萬存款私吞，基本上丁將存款交付丙時，丁與銀行係成
立民法的消費寄託契約，該筆金錢的所有權因交付而移轉到
銀行，丙本身為銀行行員，藉由銀行內部作業流程漏洞而將
該存款易持有為所有，亦屬侵占行為(是否另有背信，因這
邊不是考刑分所以不加以討論)，而除侵害銀行的財產法益之
外，因丙所具有該銀行行員之身分，其所為客戶存款、提款
應為其反覆實施的行為，亦符合業務的要件，而該業務之身
分令業務侵占所保障的法益除財產法益之外尚具有信賴關係
的存在，而該信賴關係應僅有具有該身分之人方能侵害，是以
該身分應為違法身分。
而違法身分與責任身分的差別及實益...(此部份請參照先前學
長們所言以及老師上課中所述，學姊板上重點整理，以及課輔
所做的說明)...乙慫恿丙去侵占該款項，以基本上係教唆惹起
丙的犯意，而本於違法身分的連鎖作用，於正犯丙別無阻卻違
法事由而主觀上有認識到構成要件及違法的部分，成立336II業
務侵占時，乙亦應當成立336II之教唆犯。
2、第二個部分考的是空白刑法的變更究屬事實變更或法律變更
本於釋字103號解釋(請參照講義p44以下)應為事實變更，從而
無刑法第2條第1項之適用。(如果採有刑法第2條適用者，必須
言及此部分尚有少數說(小堅哥老師、南霸天)認為亦屬法律變
更，並附理由)
3、第三個部份考的是實行行為與著手時點的判斷，作為條件的起點
應當必需具備抽象類型化危險的實行行為，然而本案中丙購買藍
波刀的行為尚未具抽象類型化危險，蓋藍波刀雖為槍砲彈藥刀械
管制條例中具有殺傷力的刀械，但客觀上購買藍波刀亦可能作為
收藏之用、並有可能作為從事戶外活動時的正常用途；而藉故打
電話約乙出來的行為，亦非具有抽象類型化的危險，蓋...(如果
這樣有的話，以後大家就不要打電話約女生出來，因為這很危險)
。從而，具有抽象類型化危險的行為應為將乙制伏在地的行為，
並進而令該危險現實化的行為應當為拿刀準備刺下的行為，而此
部份基本上同時已令乙的生命法益具有受到具體、急迫的危險，
應當已達著手之程度；連續刺乙的行為應屬於時空緊密關聯的接
續行為，從而仍論以一個行為。
而於乙未有死亡結果之發生，無阻卻違法事由存在、主觀上具有
認知構成要件及違法的殺人故意時，乙應當成立刑法第271條第2
項殺人未遂罪。(老師尚未敎到相當因果的判斷，此部分未有論及
沒關係)
(二)
甲的罪責:
甲與戊、己間存有醫療關係，看似甲利用從事醫療的機會從為侵害
戊、己性自主權，所成立權勢性交的行為，但該罪之構成要件的前
提必須是戊、己間具有同意，而該同意在形成的過程當中具有瑕疵
，本題中戊、己間均未有同意，因此甲不成立刑法第228條。
而甲究竟應否成立221或225則須視甲是利用被害人知能本身無法發
揮作用，還是甲以強暴、脅迫之方式壓制被害人知能的作用。戊的
部份，進行麻醉應為原先戊所同意從事醫療施術的過程，甲待戊本
身不醒人事、知能無法發揮作用之際進行性交行為，應該當225的乘
機性交；而己的部份，則因其麻醉失敗，知能作用並非無法發揮，
而是因為甲以針筒脅迫壓制己的知能，故應為221。
以上僅為參考擬答。
(應該很簡單，第一次小考不要考太難，
沒有什麼需要再進一步思考的問題點，
有來認真聽老師上課的應該都會寫。
只是我現在遇到困境..有93也有9...
希望後者僅是遲到來不及寫，如果考
不好的請好好把握後面一次小考和期末考)
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酒!能夠扭轉乾坤..全靠那幾口及時趕到的酒
我的酒除了可以用來挫敵 還能用來救己
那幾口又急又烈的酒 挾內力倒灌入喉 變得像燃點炸藥的火頭
立時令滯塞胸臆間的敗血殘勁一口氣噴出 制肘盡消..........
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