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作者: alianplanet (辯論隊) 看板: politics
標題: Re: [情報] 防禦性公投對台灣民主憲政的影響座談會
時間: Wed Feb 18 02:06:31 2004
題綱一、如何評估公民投票法第十七條在憲法上的特殊意義？
陳愛娥(台北大學法學系教授)：法律解釋很少就單一條文可以釐清，通常必須
與其他條文的關係一起觀照。我先提出公投法與憲法相關條文互相影響的部分。
公投法第十七條引起諸多爭議，但公投法第一條才是關鍵。第一條援引的不是
憲法第十七條，「人民有選舉、罷免、創制及複決之權」，也非引憲法第一三
六條「創制複決兩權之行使，以法律定之」，作為立法依據，這讓公投法的地
位沒有那麼清晰。
公投法第一條呼應的是憲法第二條「中華民國之主權屬於國民全體」的國民主
權原則，用來作為行使直接民權的依據，也因此讓主權這個抽象觀念，可以產
生政治聯想，以及與外部因素相聯結，公投法第十七條有較突兀的地位，這是
解釋時比較困難的原因。
另就行使公民投票的程序來說，防禦性公投適不適合使用與其他公投一樣的程
序？第十七條規定了防禦性公投不適用公投法第十八條與第廿四條，但是不是
真的能夠排除？
再者，第十七條與憲法第卅八條「總統有行使締結條約及宣戰媾和權」的關係
曖昧。而憲法第卅九條規定總統有宣布戒嚴的權力，但需要經過立法院的通過
或追認，若總統以國家遭受外力威脅而行使公投法第十七條，其與憲法第卅九
條的關係如何設計也是問題。
此外，憲法增修條文第二條第三項規定，總統發布緊急命令需經立法院追認，
這部分與公投法第十七條的關係也很曖昧。
胡佛(中研院院士、台大政治系教授)：有人說公投法是深化民主，但公投應與
憲政主義連在一起，沒有法治的土壤，民主可能變成民粹主義，產生希特勒之
類的領導人。
公投可分幾類，第一類是關於自決及主權的政治性公投，這是革命性的公投。
第二類是憲法公投，處理憲法修正問題。第三類是立法公投，也就是創制、複
決。第四類是公共政策公投，屬功能性的公投，是在法律的基礎上制定政策，
發揮國家治理的功能。
我國憲法規定創制權及複決權，採取了法律公投，但不採取主權及憲法公投。
討論公投法要從整個脈絡來看，陳總統講的公投是先強調公投制憲，不依憲法
程序來修憲，等於是用公投把舊憲法廢了。防禦性公投是整個脈絡的第一環，
先把公投弄出來。二零零六年新憲公投後，將來可能還有正名公投。公投法還
是在憲法框架下，但制憲公投後舊憲法就不存在，這讓我國憲法成為飄搖的憲
法。
公投法列出一些不得公投的議題，但沒有排除變更國號、國旗、領土及國家結
構等事項，使得公投法沒有底線，運用第十七條可公投宣示主權獨立。如用宣
示主權獨立對抗中共，舊憲法就沒有了。公投法有超越憲法的味道，對憲政秩
序有很大的挑釁，有破壞憲法的危險。
其次，第十七條在性質上是總統緊急命令權的行使，但憲法已有總統緊急處分
權的規定，為何又在普通法規範？如果發生緊急狀態，總統要採用憲法第三十
九條的戒嚴，憲法增修條文第二條第三項的緊急命令權，還是公投法第十七條
？其中是有衝突的。
總統的緊急權不是無限制擴大，總統宣布戒嚴或發布緊急命令，都應經立法院
通過或追認，公投法第十七條迴避了憲法由立法院擔任最後決定機關的機制，
沒有制衡，是違憲條文。除非把第十七條用修憲程序放進憲法，成為緊急命令
權的但書。
過去二位蔣總統時代，宣布戒嚴，現在搞個第十七條，與兩蔣時代有何不同？
讓總統用特殊的權做特殊的事，形同是小的動員戡亂時期臨時條款。這對憲政
秩序構成相當大的威脅。
吳庚(第五、六屆大法官、台大政治系教授)：在野黨說行政部門濫用公投法第
十七條，但這個條文當初是他們通過的，在野黨要負責任。憲法對總統緊急處
分權的行使，規定要經立法院通過或追認，大法官會議的解釋也表明國家重要
事項立院有參與之權。在野黨現在一直怪行政部門，但當初如果在野黨在第十
七條條文中增加一項，規定總統宣布公投議題，行政院院會通過後，應經立法
院認可，就不會有在野黨指控的情事出現。
依據第十七條舉辦的公投可以變更國家體制，卻沒有總統以外的其他人可以表
示意見，而且現在內閣是總統的內閣，不會推翻總統的決定，這個條文是有瑕
疵的。要怪，就要怪通過條文的人。審議公投法過程，大家都太從政治權謀出
發，而沒有從法理層面上檢討。
張特生(第五屆大法官)：
公投法的立法過程似乎很輕率。公投的觀念由陳總統提出後，在野黨一開始採
抗拒態度，沒有好好研究，最後通過公投法給總統那麼大的權，相當於憲法上
的緊急處分權，卻未設制衡機制。防禦性公投沒有制衡機制，似乎是總統說了
算。但公投法第十七條第二項明定不適用第廿四條的規定，而第廿四條規定公
投得與全國性選舉同日舉行，既然排除適用，防禦性公投就不得與總統選舉合
併舉行，現在大家卻視若無睹，總統要在總統大選時一併辦理公投，沒有人出
來據理力爭，令人不解。公投與總統選舉同一天舉行，選民如果只領總統選票
，不領公投票，等於表明反對公投，也不投票給阿扁，如此處理，顯然妨礙秘
密投票原則。
公投法第十七條規定的總統交付公投權，也是一種緊急命令權，但卻缺乏憲法
中關於緊急命令權應有的制衡機制，讓總統可以一意孤行，「愛怎麼樣幹，就
怎麼幹」，一個國家的政治搞成這個地步，真是十分危險。
鄭健才(第五屆大法官)：公投法第廿四條規定公投與全國性選舉「得」同日辦
理，排除其規定就是「不得」。
公投可以分發動、過程及結果等三個階段。發動公投的威脅很大，威脅憲法原
有三權分立或五權分立，跑出個第四權或第六權，很難在憲法找到依據。如果
要用憲法力量來對抗公投，就應承認總統依公投法第十七條發動公投是緊急處
分的選項之一，如果確定這一點，憲法增修條文第二條第三項的有關規定就可
以適用。總統發布緊急命令，須提交立法院追認，如立法院不同意時，該緊急
命令立即失效。
不要想公投的結果或過程，要看公投的發動是不是緊急處分權。既然是緊急處
分權的一種，就不能排除憲法的事後救濟規定，所謂「先斬後奏」，斬後總要
奏一奏。
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