[問題] 請問一下吃維他命B1殺人的問題

[hoboks (hoboks)]

這個問題是從八卦版討論裡面想到的題目
【裁判字號】97,醫上更(三),3 http://0rz.tw/c5HVV

今天假設鄉民某A 看見了八卦版的討論
發現原來醫生曾經施打維他命B1 造成病患過敏過失致死的案例(致死率<0.1%)
某A心想 仇人某B你慘了
遂跟某B講 "維他命B1對身體很好喔 要多吃" 甚至是主動買給某B吃
某B心裡非常感動 以為某A竟然開竅了 於是真的就天天吃
某一天還真的暴斃了

這個案例讓我想到 男友想殺女友 遂帶女友雨天散步 讓雷劈死她的故事
教科書上都稱這為容許風險的故事
假設被雷劈與吃維他命B1的致死機率差不多 兩者也都是日常生活遇的到的事情
吃維他命B1也對身體有好處 總不能禁人下雨天出去散步 禁人吃維他命補充營養

如果用容許風險來解吃維他命B1的例題
因此為容許風險 所以阻卻客觀歸責 客觀構成要件則不成立
那 主觀構成要件 以及該如何論以刑罰的部分
筆者分別以以下三說表示

甲說：
  某A成立殺人未遂罪
  某A主觀構成要件只需要對於某B的死亡結果有知以及意欲就足夠
  不需要了解到容許風險在法律上之評價 對於此例雖為容許風險
  但行為人確實已經死亡 則該當

乙說：
  某A雖成立殺人未遂，但屬於不能未遂，不罰
  按刑法26條規定
  行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
  餵食維他命B1行為 風險極小 屬容許風險 法律上評價將之視為無危險
  又一般客觀情形 將不生犯罪結果
  次按德國通說 此例行為人為重大無知 誤以為B1真的可以當作殺人手段
  因此不罰

丙說：
  某A不構成犯罪
  容許風險不僅同時阻卻客觀構成要件
  因客觀構成要件與主觀構成要件須要相對稱
  主觀上行為人也得對於容許風險有所認知
  既然容許風險為法律所不處罰的風險 行為人主觀上認知其從事法所不處罰的行為
  當然主觀上無故意 也就是容許風險同時阻卻客觀與主觀構成要件
  行為人不構成犯罪


想請問各位大德
對於容許風險的部分
我手邊的教科書是放在客觀構成要件裡面檢討
有哪本書 或是哪篇論文 有在檢討容許風險與主觀構成要件的關係嗎？
上面三說應採哪一說較適宜？
若採甲說 則鄉民若真的拿B1去餵食他人
那不就構成殺人未遂？因為叫人吃B1真的會發生犯罪結果以及風險啊


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補充一下剛剛上月旦查到的文章
台大法學論叢第二十八卷第一期
作者：黃榮堅 教授
p11

黃師以墜機為容許風險為例 雖某甲想殺女友 買機票讓女友去坐飛機
女友也真的墜機掛了
但某甲所認知的事實為一個合於容許風險的事實 因此不具犯罪故意

要是採此說 再把吃維他命B1解為容許風險
那這樣八卦版提到的那位醫生真的是很雖小
一個看過這案例 故意拿B1殺人的鄉民 不成立犯罪
實務上卻判醫生可被歸責 成立業務過失致死罪？

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 123.193.12.81
→ Eventis:(小聲說)某一天暴斃拿掉還可以再出一題不能未遂.
→ Eventis:不過那個光民事都打到更三,不法性是跟著過失一起冒出來的.
→ Eventis:過了行為過失不法這個門檻,相當因果關係是順筆帶過而已@@a
→ Eventis:但是刑事上的話,b1那個致死率<0.1%不是指每個人都有<0.1%
→ Eventis:會死,而是對有"特殊過敏體質"的人,有很高的機會誘發嚴重過
→ Eventis:敏,統計起來這樣的案例出現的比率<0.1%,也就是對安全的人
→ Eventis:很安全,對危險的人很危險...(啊,沒睡飽)
→ Eventis:因此我覺得判定的標準應在於行為人對被害人此項特殊體質有
→ Eventis:否知悉,進而利用此一體質實現其決意;或者其對被害人具有此
恩恩 要假設故意這樣做的鄉民 不知道仇人有這種過敏體質摟
我的用意是想推出
若故意用B1殺人的鄉民 無罪
那該判不小心的醫生業務過失致死？
(雖然八卦版討論該位醫生的是民事責任 刑事不知道沒被起訴還是怎樣
為簡化討論只討論刑事問題)
過失的處罰反而比故意重？會有顯失衡平的問題嗎？

要是我是被告律師 我還會針對維他命B1這點再做抗辯
B1跟一般的藥不太一樣 是人體所需要的coenzyme
存在於自然界的食物中 是天然的化合物
(藥廠的藥則可能是合成出來的 生化太久沒念忘了)
用來跟身體裡面的酵素(enzyme)一起作用 維持身體機能 pathway的循環
一般的藥則有可能是非天然 原本不存在人體 只是類似人體內化合物的合成物

今天吃了一個身體裡面本來就需要、天然的東西
若無過量的問題
法律卻要處罰這種行為？

→ Eventis:種特殊體質有加以注意的義務,而容認或忽視此種可能,來判斷
→ Eventis:是否是法所不許的風險實現,或乾脆從主觀構成要件上就從預
→ Eventis:見可能性加以排除.
→ Eventis:毒物和食物的差別只是人體對之出現不良反應的門檻
→ hoboks:所以E大您覺得鄉民買B1毒殺人例子 不論存的是甚麼心
→ hoboks:都不能用容許風險來解釋？
→ jlovet:你如果知道一個人吃花生會過敏還故意給他吃...那會怎樣?
→ hoboks:前提是鄉民不知道對方有沒過敏體質 明知對方有明顯是殺人
→ mcid:當整個環境都不會對B1做測試的時候 那位醫師的行為是否達到
→ mcid:已盡注意義務?! 我想說的是 當然不是積非成是 但是當一個判決
→ mcid:除了帶來家屬的財富 並沒有帶來什麼改變也不被醫界尊重的時候
→ mcid:這中間也許哪裡出錯了 舉某大醫院對augmentin不做測試為例
→ mcid:萬一哪一天 好死不死發生了 那麼誰該被處罰? 又如果
→ mcid:在測試的時候就發生了過敏性休克致死或殘 這一切有沒有爭議?
→ mcid:法律人當然懂法玩法 但個人天真的以為這背後應有高貴的目的
→ mcid:為什麼人們送孩子去補習班補習 考壞了不會要求賠償?
→ mcid:老師不是應該負舉證責任 舉證他沒有教不好孩子嗎?
→ mcid:今天打了B1後死亡 也許只是時序上的相關 為什麼是醫師要舉證?
→ mcid:要證明一件不存在的東西不存在 對醫師所帶來的折磨
→ mcid:可不亞於家屬的悲傷與自認受到的不正義對待
→ hoboks:考壞了有可能是不完全給付 解約退錢啊 哈
→ hoboks:我是覺得有可能醫師在抗辯的方向跟論述少了些甚麼
→ hoboks:例如像B1普遍存在食物裡這點判決書上我好像沒看見有論述
→ hoboks:也沒論述B1為維持身體必須的coenzyme
這個判決我實在越看越奇怪
維他命B1過敏發生的機率
  台大醫院之鑑定回函認為：「維他命Ｂ１引發之
  過敏性休克，非常少見，機率少於百分之零點一，非醫界普遍之常識。」
維他命B1過敏發生的條件
  台大醫院之鑑定回函表示：「一般情況是在多次注射二十五至一百毫克
  後發生，而非在第一次即發生。」
本案謝醫師打了多少劑量
  含有維他命Ｂ１十毫克(還未打完)

對於過敏發生的條件以及機率 我看前後文的理解是
在多次注射二十五至一百毫克後 且在多次注射後發生
機率小於0.1%
也就是說 上述會發生過敏的條件 根本不是此案例會出現的條件？
此案例這種條件 發生過敏的機率還有可能更低？
這麼低的機率 繞在上面鬼打牆幹嘛啊？
→ mcid:來龍去脈不清楚 不過如果是要醫師舉證不是過敏的話 又不解剖
→ mcid:那擺明就是機車..
→ hoboks:B1過敏判賠 個人倒是覺得這點很好防 B1都還是水溶性了
→ hoboks:吃再多也無法殘留體內 全都流光光 這點沒有防禦好真的頗怪
※ 編輯: hoboks          來自: 123.193.12.81        (11/28 03:00)