[問題] 強盜 強制性交 殺人 結合犯問題

[lighthouse (人都有另一面)]

甲先強盜乙，接著強制性交，最後殺害乙，請問該如何論罪?
昨天被問到這個問題……居然想不到該怎麼答。

這是結合犯的問題，但:
1.強盜和強制性交有結合犯 (刑法332條2項2款)
2.強盜和殺人有結合犯 (刑法332條1項)
3.強制性交和殺人也有結合犯 (刑法226條之1前段)

同時成立二結合犯，最高法院78年度第4次刑事庭會議(78年04月11日)有結論:

「強劫之基礎行為祇有一個，僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，
  再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。」

所以從刑法332條1項和2項來比較，應該成立1項強盜殺人，
再和強制性交合併合處罰，而非用332條2項再去併殺人罪。
可是226條之1的強制性殺人，和332條1項一樣，都是處死刑或無期徒刑，
就沒有所謂「情節較重者擇一成立」--兩個一樣重，
226條之1是民國88年4月21日修正通過的--最高法院78年決議顯然無法解決此問題。

所以是要:
1.強盜殺人結合 併強制性交  or
2.強制性交殺人結合 併強盜?

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◆ From: 221.169.7.153
推 filawyer:好問題
→ Rhadamanthuz:L大何不去函一廳詢問？  或在刑庭會議提出討論？
推 greatshiau:甘添貴老師是說和先發生的結合,然後跟後面的刑為數罪
→ greatshiau:併罰
推 hcya:併強盜比併強制性交重..個人以為依從重處斷的原則 採2較合理?
推 Rhadamanthuz:若基礎行為是強盜 個人認為基礎行為不變 採1較合理？
→ Eventis:為什麼不先從主觀犯意定行為數後再論@@?...畢竟結合犯也要
→ Eventis:有結合故意啊@@...
推 hcya:nono..結合犯不需結合故意喔，而是客觀認定，85年第2次決議。
→ Eventis:那則決意本身有補充肯定廢棄之判例並無不當,只是用詞易生
→ Eventis:誤解,因此將所謂犯意聯絡解作關連或牽連,並非完全排除主觀
→ Eventis:要素,其更同時也肯定原判例"若犯意各別..."部份,應無疑問.
→ Eventis:此觀29年上字452號判例亦可知.
推 hcya:但決議的文義很明確「不以出於預定計劃為必要」、「凡..利用
→ hcya:時機..兩者有所關連者，即應依本罪處罰..兩者之間是否有犯意
→ hcya:聯絡關係，並非所問」，這樣還有解釋的空間嗎？
推 hcya:喔..我看懂了 提案的理由未被決議所採 所以主觀上對兩罪還是
→ hcya:要有關聯才會構成結合犯。謝謝E大指正^^
→ Eventis:不過真看實務的話,用時間上有銜接性,地點上有關連性可以找
→ Eventis:到不少,採主觀的就比較難挖了,93台上2181不知能否算異類.
→ Eventis:加上"包括之認識"也可以找到一些,不過相比於那兩個客觀標
→ Eventis:準(時間/地點),似乎是比較不受歡迎XD