推 ulycess:我找到那個判例了，29上537，裡面理由是說有無無人攔阻之 06/01 18:03
→ ulycess:出路可逃和防衛權之行使無關，我有點看不懂這句話的意思.. 06/01 18:04
u大我先說聲抱歉，是最近數字板看多了，看到【做夢】
這兩個字就很反感，所以未看先噓。
接下來是認真回答。
把前面敘述文吃光
: 我想問的是
: 我記得很久很久之前的判例有講
: 不問是否有對相對人損害較小的手段
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這段有毛病。
: 只要行為人所採取的手段符合正當防衛的構成要件均成立正當防衛
: 所以夢境裡面還是成立正當防衛
: 因為我記憶有點模糊了
: 問一下夢境裡是成立正當防衛還是防衛過當
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大學時的民審老師是施俊堯法官，上課老師曾舉個例子，
丈夫持刀威脅妻子要殺了他，之後妻子在打鬥中奪下刀，然後把丈夫殺了。
請問是否成立防衛過當??
老師說，答案是不成立防衛過當，當時我也不懂，為什麼不成立??
其實仔細想，老師的答案也是有問題。要區分。
但老師說的的確很正確，應不成立防衛過當，
因為在妻子奪下刀那剎那，【現時不法侵害】，已經完結，
正當防衛時點就已經結束，何來防衛過當??
防衛過當必須是在成立正當防衛，但踰越手段最小侵害性，始屬當之。
正當防衛簡單來說，區分主客觀要件，
客觀: 現時不法侵害(防衛情狀)、防衛手段
主觀: 防衛意識(區分認識及意圖二說)
防衛手段雖然不必監守比例原則，但最少要有【適當性】及【必要性】，
原則上不考慮的是【衡平性】。
在必要性的要求下仍然是最小侵害性的選擇，所以何來
【不問是否有對相對人損害較小的手段】的結論??
否則防衛【過當】要怎麼論??
踰越了最小的手段才是過當，如果不要求就不會有過當。
個人以為這裡所謂的【最小】要如何去判斷才是重點。
所以在u大的例子中，被人拿槍追殺，再用刀把他們殺了，
是否成立正當防衛，抑或防衛過當，
套句補習班老實常說的話，不可一蓋而論。
要用實際案例判斷，如果是【可以】把對方制伏，在制伏後就沒有防衛情狀存在，
當然不是正當防衛，只是要求可以制伏是不是強人所難，如果是強人所難要犧牲利益，
或許殺了他就符合最小侵害手段。
: → hoboks:對方拿槍追殺 拿刀幹掉三人也還好吧 05/31 14:17
: → hiway907:為什麼不開車而要拿刀殺，應該是考量的一個點，另外當你 05/31 14:35
: → hiway907:殺了一個之後，兩個之後，三個之後，其適當性、必要性以 05/31 14:37
: → hiway907:及衡平性都有考量的空間吧!! 05/31 14:37
: → hoboks:正當防衛雖考慮必要性 但可以不必先採取迴避 05/31 14:39
: → hoboks:也就是說 面對現在不法侵害 直接就可以反擊 因為對方不法 05/31 14:39
: → hoboks:只需要在反擊手段裡面選一個最溫和的就好 05/31 14:40
: → hoboks:然後衡平性在此例中 雙方皆是生命權 所以基本上也不用看了 05/31 14:41
: → hoboks:只需要著墨在能夠選擇的反擊手段裡面探討即可 05/31 14:41
: → hoboks:原則上正當防衛本來就不用看衡平 05/31 14:41
在【少數說】中的確不要求採取迴避手段，但這是因為根本的不相同。
多數說認為，正當防衛只須現在不法侵害，所以在對方明顯無責時，要先迴避再防衛。
少數說認為，完全不需迴避，要迴避的話正當防衛就不夠正當，只能稱為緊急避難，
但少數說認定的【防衛情狀】是必須不法且有責，所以正當防衛門檻有限縮。
具體的案例是10歲小童對你開槍，你能不能直接反擊，少數說與多數說都認為要先迴避，
但後來的反擊，少數說認為這是緊急避難，多數說認為還是正當防衛。
h大所說的最溫和的手段其實就是【必要性】。
: → ulycess:同h大，我印象中可不必先採取迴避，但理由我忘光光了... 05/31 15:02
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要區分不法侵害是否明顯無責。
迴避與否與必要性應屬於不同層次的考量，正確來說，
是否採取迴避是在防衛手段開啟之前。
刑法24條所稱的【不得以】應是指迴避後。
以上，有誤請指正。
: 推 hoboks:理由就是對方不法 要先不法侵害別人就要有被反擊的認知 05/31 15:11
: → hoboks:總不能一直侵害別人 還對人說 "你躲就好啦" 05/31 15:11
: → hoboks:"你就讓我打就好啦 打到我不想打就沒事了啊" 05/31 15:12
: 推 newrulin:SORRY U大，是最近常看到"我做了一個夢"這種文章，抱歉。 06/01 17:07
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