Re: [轉錄][新聞] 性侵判決荒謬 修法救幼童

[DCHC (純愛基本教義派♥)]

※ 引述《rhchao (天叢雲)》之銘言：
: :     為何民法的行為能力不等與刑法的同意能力？
: :     老一輩的學者沒說清楚，現在的學者說這是公私法有別。
: :     但這只是德國派見解。
: :     以你的個人經驗為例，你對萬事萬物的認知，
: :     簡單來說就是你的價值觀，這種判斷是非對錯的觀念。
: :     不會因為公私法而有別。
: :     你跟別人簽約的合意，與刑法的同意都是在承認一件事實或與別人的意思(或犯意)
: :     產生交流。這是法學基礎的哲學中所談到的根本觀念。
: :     民法的詐欺與刑法的詐欺是相同的事實，民法的脅迫與刑法的脅迫也是相同的事實。
: :     所以德國派那種死板的假設性見解，除非有很強烈的國家政策為基礎，
: :     不能只以公私法有別這種理由，將人的Free Will切割成兩種不同的東西。
: 行為能力不等於刑法的同意能力哪是什麼德國派見解= =
: 你把這兩個概念的定義和用來處理的問題回想一遍就知道了
: 行為能力原則上是以一個人有無進行經濟交易的能力來認定
: 甚至同樣在民法領域都不會直接把它等同身分行為能力
: 這點看區分身分行為和身份財產行為就知道了
    你這樣說更證明國內的德國派民法學者都採這個見解，
    但我舉例子讓你思考分析，你也可以用經濟分析來想這個問題。
    身分行為與財產行為的差異是什麼？
    你跟異性結婚構成何種私法的法律關係？
    (希望你不會告訴我，你跟異性結婚只是因為純粹愛她，雖然我很想聽到你這麼說)
    你跟異性設立合夥商號構成何種私法的法律關係？

    先說一點，男女交配繁衍後代這種事實行為都會衍生各種財產上的法律關係，
    將來可能連交配繁衍這件事實都會變成私法上的經濟交易行為而受私法或公法的
    保護規範。
: 而所謂的刑法的同意能力
: 正確來說是處分值得以法律保護之生活利益(法益)的能力
: 對此
: 認定之標準在於處分人是否有能力理解法益內容
: 此處之法益並不止財產法益，而民法僅關注財產
: 六歲兒童不能為財產交易，為無行為能力
    你這段等於我說的刑法與民法中關於人類的自由意志是指同一個事實，
    任何人都不能認為民法僅關注經濟交易活動，
    就把公法及私法中所規範的自由意志認定為非同一事實。
    畢竟私法的契約自由與公法的背信罪與社會契約，都出於同一個Free Will。
: 但就人死不能復生(生命法益內容)來說
: 心理學上最快約五歲就能理解
: 這時若否定對六歲兒童加工自殺之可能
: 難道不是一種否定、漠視六歲兒童自由意志的做法嗎？
    沒錯，這是國家侵害三歲及六歲兒童「性自主權」的做法。
    你可以聲請釋憲，主張刑法第222條第一項第二款及第227 條違憲。

    但我今天收到一位七十幾歲的退休老法官的兒子的來信，學長他引了兩個舊刑法判例
    來提醒我以往的傳統見解及最高法院部分法官所犯的錯誤：

    五十年台上一零九二
    刑法第二百二十一條第二項(舊刑法該條規定：姦淫為滿十四歲之子女，以強姦論)
    所以規定姦淫未滿十四歲之女子予以強姦論者，係因本非強姦，只以年齡過幼，
    發育未臻完全，法律予以特殊保護，遂以強姦論。倘實施姦淫時，其手段係用強暴
    脅迫致使不能抗拒，縱被害人年齡未滿十四歲，因其行為屬於強姦，應依該條第一項
    處斷，不能適用同條第二項論科。

    六十三年台上三八二七
    刑法第二百二十七條第一項(這也是舊刑法)姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪，
    係因年稚之女子對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護，其父之同意
    不能阻卻犯罪，亦無刑法第十六條但書後段所定免刑之適用。

    我用司法院的檢索系統沒查到這兩則判例，從陶百川王澤鑑劉宗榮葛克昌四人合編的
    三民書局出版的大六法找到上述這兩號文件。

    另外找到法務部的法學教育教材，
    http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=36814&ctNode=13810&mp=202
    兩情相悅做愛做的事無罪嗎?
一、案例
慕懷與涵煙於九十二年十月經由網路聊天室認識，雙方並在十月底正式成為男女朋友，而
慕懷明知涵煙乃國中三年級學生，未滿十六歲，竟趁涵煙離家出走至其住處暫住之機會，
於九十二年十一月一日凌晨五、六時許，經涵煙同意，在慕懷房間內，為性交行為一次。
過幾天，涵煙被其母親找到，得知慕懷與涵煙性交一事，大為忿怒，一狀告進警察局，慕
懷認為他與涵煙是男女朋友，而且為性行為是經過涵煙同意的，應該不犯法才對，他的想
法對嗎？
二、法律解析
1.依據刑法第二百二十七條規定：對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下
有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。對
於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十
六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。本條
所規定的性交、猥褻行為，對照刑法第二百二十一條、第二百二十四條之規定可知，乃是
不違反意願所為之性交、猥褻行為，也就是經過同意，在男女兩情相悅之情況下，所為之
性交、猥褻行為。依本條之規定可知，縱使在你情我願的情況下，只要為性行為的一方是
未滿十四歲或十四歲以上未滿十六歲之人，他方就觸犯上開刑法的規定。另外，值得注意
的是，因為法條規定的是未滿十四歲或十四歲以上未滿十六歲的男女，所以只要為性行為
之一方是未滿十四歲或十四歲以上未滿十六歲，無論是少男或少女，他方與之為性交，均
有上開法條之適用。不過現在實務上，如果為性交的男女雙方均是未滿十六歲之人，常見
的是少女之家長告少男，罕見少男之家長告少女，可能是因為傳統上仍認為這樣的情形吃
虧的是女孩子吧！
2.為何兩情相悅、兩小無猜的性交行為會被認為是犯法呢？因為立法者認為年齡小於十四
歲或十四歲以上未滿十六歲之男女，年紀尚輕，對於性行為欠缺同意的能力，故特設處罰
明文以資保護。另外，亦應提醒的是縱使未滿十六歲之男女的法定代理人如父親或母親同
意，也不能阻卻犯罪，亦無刑法第十六條但書後段所定「如自信其行為為法律所許可而有
正當理由者，得免除其刑」之規定的適用（最高法院六十三年台上字三八二七號判例可資
參照）。但是，依刑法第二百二十七條之一規定：十八歲以下之人犯第二百二十七條之罪
者，減輕或免除其刑，同法第二百二十九條之一規定：未滿十八歲之人犯第二百二十七條
之罪者，須告訴乃論。亦即行為人若是未滿十八歲之少年，與男女朋友兩情相悅為性行為
，減輕或免除其刑，而且是屬於告訴乃論之罪。
3.從以上的解說可知，慕懷與未滿十六歲之涵煙為性行為，雖然經過涵煙的同意，但慕懷
還是犯了刑法第二百二十七條第三項之姦淫幼女罪，只是，如果慕懷為未滿十八歲之人，
減輕或免除其刑，而且是屬於告訴乃論，即須有告訴權人如涵煙的父母提起告訴，法院始
得受理。

    你覺得該如何保護三歲幼童的基本人權？

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推 meblessme:為了阻卻違法，國家可以以法律剝奪基本權利嗎？
→ DCHC:這就要問大法官了，但我也覺得國家可以這麼做。
→ CrazyMarc:法學大師新創「阻卻違法」定義     可喜可賀
→ WaterPisces:已知用火狀態果然不簡單
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