推 hoboks:你網頁怪怪的 02/23 08:53
→ hoboks:既然無法證明性侵的話 多立一條不作為犯 02/23 08:54
→ hoboks:能處罰誰 又沒人被證明違反作為義務 02/23 08:56
→ juotung:你可以回應到我blog上 02/23 09:06
※ 引述《flamerecca (werewolf)》之銘言：
: 有人在某個板質疑我對合法性的概念
: 以我所知道 所謂合法行為 就是沒有違背現有法律的行為
: 但是他質疑「如果法律沒規定不能殺人 那殺人就合"理"了嗎」
: 我回應並不合理 但是會變成合法行為
: 他的回應是
: 「那並沒有"合法"吧 只是"沒有違法"或"無法可管"」
: 有人建議我來這裡詢問對錯
: 請問合法性的定義真的是法律沒有規定的事宜
: 僅能叫做沒有違法 並沒有合法嗎？
: 因為這會影響到一些現有板規的執行
: 所以煩請知道的人不吝指教 感謝
這個問題是個大哉問
首先我們得先釐清幾個概念：
你的「所謂『合法』行為 就是沒有違背現有『法律』的行為」
這句話中的「合法」、「法律」
指的是什麼？
而他的回應中「那並沒有『合法』吧 只是『沒有違法』或『無法可管』」
這句話的三個「法」又各是什麼意思？
簡單的說
你認知的法律，聽起來比較像是「獨立法條的集合」
因此，所謂的合法
就是指被獨立的法條所允許、或未受獨立的法條所禁止的行為
在這樣的理解之下
「於法無據」與「法無禁止」在概念上是沒有辦法區分的
如果我們不希望法律成為見仁見智的東西的話
我們就得引進其他的東西
而這個東西就是所謂「法律的原則」
所謂「法律的原則」
意思就是把法律當作一種有系統、有目的的有機整體
當個別的條文、配上具體的案件、卻無法得出法律原始設計應有的結論時
得以使用這個虛擬的法律原則，來縮小、或是擴充個別的條文的疏漏之處
如果這個辦法也失靈
最後的方法就是引進法律外的東西來加以補救
依照法域的不同，這個東西可以是宗教、歷史、倫理、道德等不一而足
簡單來說就是把法律當作是整個文化架構之下的一環
把文化當作一種有系統、有目的的有機整體
當法律本身、配上具體的案件、卻無法得出文化特色上應有的結論時
得以使用這個虛擬的文化內涵，來創造應該要有、卻漏掉的法律條文
值得注意的是
無論是使用法律原則、或是超越法律的造法
這種複雜的法律技術
都應該是例外例外例外例外例外例外中的例外
一個法官除非有天大的理由
否則絕不宜用幾十頁的篇幅去推翻一個憑直覺就能得到的結論
理由很複雜，暫且不表
到這裡就可以思考一下那位仁兄所說的那句話了：
「那並沒有『合法』吧 只是『沒有違法』或『無法可管』」
第一個「合法」
指的應該是合乎整體的法律目的、或合乎文化觀點下的法律
而「沒有違法」、「無法可管」
指的卻是違反個別獨立的條文
你沒有錯、他也沒有錯
但身為執法或用法的你
或許可以考慮僅在極為特殊的情況下
才使用他的說法
複雜的法律解釋技術乃是凶器，不得已而用之
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