[問題] 關於刑法的一些觀念

[ailowna (阿覓)]

大家好，第一次來這裡發文，
請大家多多指教。


最近在讀刑法，有很多觀念似是而非，
以下是我在研讀過程中的疑問與想法，
希望可以找到觀念有錯的地方，
也想得到解答。

想了好久orz 兩天都不能睡覺...

首先是關於強制性交、己手犯和不作為犯的幾則問題：

一、強制性交是己手犯嗎？是否可能成立間接正犯？

刑法上性交的定義是非基於正當目的而
以性器進入他人性器、肛門或口腔，或使之接合
如果一方非用性器，而是以性器以外之身體部位或器物
與他人性器、肛門結合也一樣。

然而性交亦需基於"性的目的"
若以器物進入他人肛門非基於性的傾向，
則不是刑法上的性交。

強制性交是對他人以違反其意願的方式而為性交，
是否必須以行為人親自實行性交為限呢？

我想到的例子是，A男有特殊癖好喜看人現場交媾，
唆使智能不足的甲與女童丙強制性交。

如果說強制性交不以行為人親手實行為限，
而有成立間接正犯的可能，
那麼所謂"基於性的目的"，究竟是指
間接正犯利用他人之行為，
抑或他人對行為客體的行為需出於性的目的呢？

基於性的目的，是什麼意思呢？


二、強制性交有可能成立不作為犯嗎？
例如，甲父好友來訪，好友欲性侵女兒丙，
丙求救，甲卻叫丙好好招待，好友見甲同意，
便毫不猶豫強姦了丙。


如果可能成立不作為犯，
此不作為是不是也要有"性的目的"？


又這個例子，甲父成立強制性交不作為犯的話，
那麼甲乙兩人是共同正犯？！



三、所謂己手犯是指行為人必須親自為構成要件行為的犯罪，
他人無法利用工具成為間接正犯，如他人有所參與，只可能為
教唆犯或幫助犯。

刑法上己手犯例如：重婚、通姦、血親相姦、醉態駕駛、肇事逃逸、偽證等。

既然己手犯的構成要件必須行為人「親為」，那麼，是不是無從以不作為
的方式實行？如果可能以不作為的方式，能不能幫忙舉個例子>"<




四、185-4肇事逃逸罪，行為人必須是肇事者（無論過失與否，故意則非），
致人死傷則為構成要件（通說），而行為則是逃逸。

今若甲開車，乙在後座，甲不慎撞傷路人丙，不知所措，乙見狀叫甲去後座，
乙便把車駛離肇事現場。

185-4是行為人需有肇事者的身分才可能犯的罪，因此是純正身分犯，
那麼這個例題裡，將車駛離現場之人為乙，實務上認為若有下手實施
構成要件者非從犯（幫助犯），因此依31條第1項將乙擬制為共同正犯，
甲乙同犯185-4？

不過能夠侵害185-4所保護法益的，實則只有具備肇事者身分的甲，
而乙將車駛離的具體行動，只是協助甲離開現場，不管甲用何方式，
有司機或而搭公車、走路，只要離開肇事現場即為逃逸。
而甲在乙開車離開時，未為否認，仍讓乙帶他駛離現場，
可認甲有未必故意，因此乙仍認為是幫助犯為宜。

請問我這樣的想法是否有所謬誤？



最後，我想請問不作為幫助犯跟不作為正犯要如何區分？

不作為犯的審查，
是對犯罪結果之發生，(有犯罪事實，且有發生犯罪結果之危險)
法律上負有防止義務，(保證人地位)
能防止(有作為的期待可能性與假設之因果)
而不防止者(不作為)

而幫助犯則是升高既存法益的風險，
已有犯意之人的犯罪過程裡，給予精神或實質上的助力
而此助力需非為構成要件行為，
且幫助犯需具有幫助及欲犯罪成立的雙重故意。

保證人負有何種防止義務，
決定了不作為犯成立的範圍，
但所謂的防止義務，亦即法律所期待的作為，就是排除既有風險嗎？
而保證人的不作為，使得風險擴大，發生犯罪結果或有結果發生的危險，
其實也就是升高既存法益的風險，對嗎？

如果說，一個不作為是成就構成要件的必要存在，
那麼就是不作為的正犯，
如果不作為並非構成要件的必要存在，
但對犯罪行為確實有助益，
則是幫助行為囉？

可是要怎麼知道這一個不作為是構成要件必要的呢？


例如，一群猖獗的竊賊夜襲大樓，大樓保全人員明知是賊
卻故作不見，使竊賊順利進入大樓洗劫財物。

又或者，大樓保全人員明知甲拿刀來要找住戶乙尋仇，
亦不加以阻擋，使之順利進入乙家並將乙殺害。


又在國考版看見一例，

乙與丙為不相識之人，一天因故共乘甲駕駛的計程車
乙見丙頗具姿色，色心大起，便於計程車後座對丙女上下其手，
丙女抗拒並向甲求助，
甲只對乙男之行為進行道德勸說，並沒有積極阻止乙之行為
乙見狀便性侵丙得逞。


如果按照刑法第十五條，
我竟然覺得以上三例不管大樓保全或司機都是不作為正犯orz
(有義務之人如果出手阻止，結果很可能不發生，但是他沒有)

想不到不作為幫助的例子。

我想請問是不是我哪裡搞錯或疏忽了呢？


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◆ From: 218.164.32.98
推 hoboks:可成立間接正犯 不作為犯
是! 那麼間接正犯利用他人的行為
是不是要基於性的目的呢??????
例如說: 甲女不滿乙女許久，唆使智能不足之丙
對其性侵這樣呢??
推 hoboks:只為了報復 未滿足性慾 不算
→ Tristan:其實就是透過別人的行為來實現構成要件而已，你覺得強制性
→ Tristan:交的構成要件有什麼，就單純的去考慮它就好。
謝謝大家的回應

如果是透過別人的行為來實現構成要件
像是甲故意灌醉乙還送乙去開車
那甲會構成醉態駕駛罪嗎??

※ 編輯: ailowna         來自: 218.164.36.56        (05/20 22:16)
→ Tristan:首先就是要看甲支配乙到什麼程度，是不是醉到能完全支配
→ Tristan:如果是的話，此時客觀構成要件雖非由甲親自實施，主觀上
→ Tristan:有直接故意，然後違法性罪責..balabala，我記得有少數學者
→ Tristan:主張醉態駕駛是己手犯，但是我已經一段時間沒接觸刑法，如
→ Tristan:有說錯還請其他人指正，感謝。