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※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言: : ※ 引述《jasoncslee (原來我是黃藥師)》之銘言: : 把過失犯視為不作為犯再加以思考,是偏重主觀犯罪結構的理論容易產生 :   的思考模式,而這個思考模式根本是在繞圈子,因為所謂過失犯的危險前行為 :   根本上來說就是過失犯的實行行為,或換句話說,把過失行為視為過失的危險 :   前行為根本是毫無意義且會誤導的想法。不過我們可以注意的是,為什麼這樣 :   的想法會產生,它的理由在於,把主觀上未盡注意義務一事視同不作為犯的不 :   作為,從而導出客觀上的危險行為成為不作為犯的犯險前行為,但這根本是將 :   主客觀混淆以及構成要件與責任倒置的失敗產物。而黃榮堅的想法,就我猜測 :   ,應該也是將過失犯的過失行為視為故意犯的故意行為,亦同故意犯與過失犯 :   的犯罪結構同一,而非是指過失行為屬過失犯的危險前行為。至於下面板友所 :   舉例子,也僅僅是與一般使用客觀歸責理論判斷故意犯相同的流程。 不完全是如此,重點在於過失犯本身會透過非刑法的社會規範取得客觀上 的注意義務,這裏的注意義務是一個要求行為人必須善盡某項社會規範期 待的相應行為之要求,換言之,從社會規範可以導出過失犯具有「極為類 似」不純正不作為犯的作為義務,當過失犯在他未盡到注意義務所賦予的 期待時,此時的結構就會產生相當類似於不純正不作為犯的「未盡作為義 務」(即違反注意義務)的狀態,從而也容易被認為是很像不作為的犯罪 手法。 至於一開始po者認為前行為是客觀注意義務的違反,後行為是主觀注意義 務的違反,其實也不是構成要件與責任的倒置,在此的重點應該是過失犯 歸責的對象與過失犯注意義務在構成要件的意義是什麼,就前者而言,應 該是該違反注意義務的客觀行為,而後者則說,過失犯的構成要件是沒有 任何主觀要素的純客觀式要件(不論採用何種進路,除非是黃老師)。 最後,過失犯之所以不能當作不作為犯來理解的理由,應該在於行為對法 益侵害的狀態是如何,過失行為人對於系爭法益的侵害,永遠處於一個積 極地加害,而且沒有任何直接導出的保護義務之情況下進行。這和不純正 不作為犯直接源於作為義務的未盡之間是有顯著差距的。 :   有主觀判斷也有客觀判斷,而迴避可能性這原屬於因果關係成立與否的也混到 :   容許風險裏。 迴避可能性是Arthur Kaufmann提出的,這個概念本來就不是一個清楚的東 西,當然也沒有說一定要定性在什麼樣的地方,只是一般會被放在因果關係 裏面處理而已,問題在於德國學說從一九六八年以後就已經轉向規範式的歸 責理論,要再回到純粹的相當因果是不可能的,如果在這樣的前提下,客觀 歸責作為一種構成要件客觀化的實質理論並不是沒有意義的,事實上對客觀 歸責理論最重要的批判並不是在它的一階化,而是在論理上的不確定與風險 升高理論的高度唬爛性。 如果可以肯定這樣的脈絡,正面而積極的作法反而應該嘗試有效地定性什麼 是客觀迴避可能性,以及它在客觀歸責理論中可以放在什麼樣的意義下思考 ,當然,如果放棄了這種已經成為通說的看法,那又是另一回事了。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 218.161.11.177