※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言：
: ※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
再說明一次，結果迴避義務的重點並不是純粹性質的法益保護問題，
而是在社會生活中對於個人行為控制的期待範圍，不可諱言的是行
為期待會與法益保護發生關係，但在此的關係不是控制法益或是不
侵害法益的問題，而是行為人個人對於法益到底能夠產生何種層次
的不侵害可能性。
因此，如果將迴避義務直接地放到了構成要件處理，麻煩的結果可能
包括下列幾種：
第一，構成要件會成為過失犯的重心，單純的迴避義務已經取代預
見義務的角色，預見義務會被完全架空，這一點已經談過。
第二，迴避義務一旦與不法接合，個人的控制風險期待會進一步強
化為法益侵害的歸責基礎，導致一種行為非價論的發生→即個人有
義務控制法益風險→沒有控制→法益侵害，這條線的證成會變得極
為簡單。
第三，相當因果關係判定的是個人行為對法益侵害能產生多大的實
害可能性，以及該實害可能性能否為一般客觀第三人的觀察基點所
接受，迴避義務固然涉及此一客觀第三人的觀察基點，但是迴避義
務無法直接完全與此一第三人觀察基點的問題接軌，因為不論第三
人怎麼理解，在不能夠確認行為人有沒有客觀預見義務的前提下，
根本無由確認迴避義務。
第四，總之，不透過預見義務的有無來定性的迴避義務，只是一種
虛妄的幻想而已，說得簡單一點，我沒有資格要求你清楚地了解到
超速的後果，我如何能要求你保存速限？
: 這或許是論理上的需要，不過並非客觀主義理論的安排，我是認為客觀
: 主義在理論上並不使用結果迴避義務這個概念，因為就結果迴避行為而言，
: 其是作為因果流程上是否相當的判斷對象。就此，在客觀上要求要結果迴避
: 行為一事，實際上僅是在考慮是否於客觀上將責任歸屬於行為之上，這並不
: 涉及故意過失的判斷。換言之，在客觀主義理論的取徑上，一行為究竟是屬
: 故意行為或過失行為，非待責任階段不進行判斷。就此，在責任階段上故意
: 過失的判斷對象，主要是以為行為人主觀內容為判斷對象，從而就預見可能
: 性上決定行為人是否成立過失，而不再論及結果迴避義務。
至於你下面的論點，這種見解著實是主觀主義兼採客觀歸責理論的
見解，你可以發現所謂客觀歸責與個別化理論下的說法和你的說法
完全一樣：第一，迴避可能性與迴避義務的問題被吸納到客觀歸責
的層次處理（在你的脈絡下是客觀相當因果關係），第二，過失的
概念建立完全委諸於所謂「主觀」的預見有無，這裏更可怕的是將
過失問題的主觀化，亦即甚至在這種觀念下預見義務的問題被棄而
不論，完全將問題委諸「主觀預見可能性」處理。
如果參考許玉秀的看法，就可以看得出來你的見解往著她的思路走
了過去，只是你使用的語彙套上了客觀主義式的想像而已，畢竟作
為客觀主義的學生是不適合使用客觀歸責理論來處理問題的。
另外，有一件事情一定要弄清楚，過失不是一個清楚的主觀，而是
藉由客觀的規範與期待所形塑的要素，這和故意完全不同，故意在
一種康德式的論點下至少還有相當程度的主觀式存有（作為觀察對
象的心理事實），簡單一點說，你說一個人不小心的時候，你是在
說他不符合我們的規範期待，但不是說他心理面想到了「你伯現在
要不小心」，但是你說一個人是故意的時候，他心理想的卻是「你\
伯現在要殺人」。
: : 第二，縱使認為過失的要素是罪責要素，客觀主義的舊過失犯理論並非直
: : 接將結果迴避義務安置在構成要件中處理，因為真正的重點在於結果的預
: : 見義務，如果不能夠穩當地確定結果的預見義務，就在構成要件的第一階
: : 率爾地認定行為人有無結果迴避義務，這種論證方法會使得整套理論透過
: : 第一階的篩選而立即決定過失犯是否成罪，新過失犯理論就是採用這一套
: : 的論理模式，將迴避義務進行技巧性的安排，而規避了預見義務本身對於
: : 確定行為人責任與迴避義務的重要性，說得簡單一點，當通過了構成要件
: : 的迴避義務未予履行之審查，實例中很難反而推論行為人沒有預見義務，
: : 並且同時缺乏預見義務的違反性。
: 我同意，不過就客觀主義的舊過失犯理論我是認為其結果迴避義務之判
: 斷實際上已轉化至構成要件之因果相當性的判斷中。
上面已經說過了，這不是轉化，而是一種功能的隱藏，你如果要
一直走客觀主義下去，這種見解最好不要採。
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.161.6.172