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※ 引述《juotung (想飛)》之銘言: : ※ 引述《ahyang ()》之銘言: : : 說實話我看不懂。 : : legal positivists可以跟你說, : : 他們講的這些理論不是讓你做"法律適用"的。 : : 他們是在描述某些叫做法律的社會實踐。 : 這樣似乎把理論只當作是一種只會單向進行的東西 : 好像自然科學一樣 : 觀察者是獨立於被觀察的現象之外的 : 但是在社會科學的領域中 : 「描述叫做法律的社會實踐」本身就是一種足以改變描述法律的社會實踐的社會實踐 : 這是一種自我指涉的結果 : 他迫使我們必須不斷的站在新的高度看事情 : 即使他宣稱「這只是描述」也一樣 : 而且這個描述還會干擾新的「叫做法律的社會實踐」 : 成為新的實踐的一部份 比較radical的法實證主義者會跟你說: 你前面講的這些東西,是因為你以為lawyers一定會是legal philosophers。 我們法實證主義者,特別是exclusive legal positivists, 是legal philosophers,雖然我們之中有些人也夠聰明, 可以同時是legal philosopher、lawyer甚至同時也是moral philosopher。 我們這些主張法實證主義的法哲學家,最大的貢獻在於澄清一些用語和概念, 我們是很形式的在觀察這個法律實踐, 告訴你們這些法律人,你們那些修辭的背後其實是在做什麼事。 但這不代表我們在描述你們在幹的事的時候, 我們已經在實質的論爭裡選邊站。 化學家可以描述廚師在廚房裡作菜,這些菜餚裡有什麼化學反應, 有哪些化學物質,會讓人們聞到或嚐到時有某些感覺, 但是我們從來沒有告訴廚師,也沒有告訴吃菜的人, 怎樣作菜作出來會好吃。 一個化學家當然可以同時是廚師,或著廚師同時是化學家, 但是並不表示化學家就會是廚師,或著廚師就一定是化學家。 法律人與法哲學家的關係也是如此。 但是法哲學家是可以完全只關注在"法律是什麼"這個問題, 這個"法律是什麼",就是法哲學家觀察或描述出來的效力來源所指出的那些法規範。 例如所謂hard case的情形下, 對作為法實證主義者法哲學家來說, 我還是可以在旁邊觀察,然後說: 這時因為沒有法律,所以他們法律人把其他經濟的、政治的或道德的一些論述, 轉化成法律系統看得懂得命題,然後比較、衡量,做出決定。 在這種情形下,在論爭內的法律人其實是在爭論法律應該是什麼, 因為明明法律規則已用盡,本來就沒有法律。 到這裡就不是我們論爭外的法實證主義者感興趣的問題了。 而且所謂的"影響",根本不是我們作為法實證主義者的法哲學家觀察出的法律造成的, 而是他們法律人運用discretion做出決定。 作為法實證主義者的法哲學家當然可以只在旁邊觀察、中立的描述。 這種講法根本不欲在法律裡討論實質的問題。 但他們其實也願意討論實質的問題,但是不認為這是法哲學家的工作, 因為討論實質的問題時,他們認為這已經不是"法律的"討論, 而是道德、政治的討論。 剛好,很多法哲學家夠聰明,可以同時是法律人甚至道德、政治哲學家, 所以可以在這種角色上跟你們討論這種問題。 言下之意就是,如果不能中立的觀察、描述現象, 那就是不夠聰明,沒辦法作法哲學家。 說實話,我第一次看到這種論點時很憤怒。 : 例如「法律道德、應然實然」應嚴予區分 : 成為我們現在思考法律問題的重要原則 : 可是,在法實證主義提出時所觀察的實踐中 : 尚不存在嚴格的區分 : 其實 : 你提出的疑問,正好也是我的疑問 : 只是表述、切入的角度不太一樣 : 以下是說明: : 「如果」(只是如果)法實證主義只是描述某些叫做法律的社會實踐的話 : 那他的論理方向應該是這樣的:(圖一) : 接收 : 觀察者 <------- 法律現象 : 而且永遠只能是這個方向 : 但我們引用法實證主義的觀點去區分法律與道德時 : 論理的方向變成了這樣:(圖二) : 影響 : 觀察者 -------> 法律現象 : 這顯然不是法實證主義本身可以操作的東西 : 所以你說「他們可以說他們只是在描述」 : 即應只限定在圖一的情況 : 而我的說法只是比較邏輯化 : 我是說 : 圖二的部分 : 根本不是法實證主義的原始內容 : 如果硬要算 : 那只能說這個作法是例外於原理論的東西 是的。法實證主義者會否認法律與道德的區分是因為觀察造成的影響, 而認為,是先有區分,才有辦法觀察出來的。 : 為什麼硬要算? : 因為(我相信)只要是社會科學 : 他的論理模型一定是這樣:(圖三) : 相互影響 : 觀察者 <----------> 現象 : 所以不能不算 我的疑問在於,這個圖三的情況可不可能證明,而跳脫出僅僅是"我相信"? -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 81.129.155.201 ※ 編輯: ahyang 來自: 81.129.155.201 (12/11 06:11)