※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: ※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言：
: : 其實不會，
: : 以現代法制所公認的法階層理論來看，
: : 下位階規則的制定來自於上位階規則的權威援引，
: : 然而我們卻不會難以理解法律既然已一準於憲法了，
: : 為什麼還會被大法官或聯邦最高法院法官，
: : 以違反憲法精神為由就個案不予適用？
: : 這當中司法權並沒有否定立法者，
: : 而只是單純認為個案的特殊性不予適用，
: : 而其所賴以認定個案特殊性的標準是什麼？
: : 有人說就是從憲法抽象原文所彰顯的原初立法者的精神，
: : 有人說那是自然權利，
: : 有人說那叫做基礎規範......
: : 無論如何目的就是要融貫地解決一個現實的問題。
: 大法官在審查法律違憲的時候並非不否定立法者吧？
: 至少在我國目前或歐陸式的違憲審查體系是很明確的宣告法律無效或失效。
: 美國的違憲審查比較特殊，他不會直接去講法律從此失效，
: 但通常情形下大法官宣告不適用之後，該法律就形同失效了。
: 你講的是違憲審查裡面最特別的，就是法律本身不違憲，只是在個案適用上違憲，
: 但印象中這樣的情形並不多。
: : 連在現代高度抽象的法律適用上，
: : 都難避免基於現實情境的考量而作出違背法律明文的裁斷了，
: : 唐律......雖然號稱集傳統中國法之大成，
: : 但你看過也知道法文的密度與抽象程度還是不能跟今日相比，
: : 制度上需要一個與時俱進的角色去適用法規範，
: : 去貼近比法規範更上位的那個關乎倫理的標準，
: : 於是，皇帝作為傳統中國政治兼道德權威，
: : 他承擔了這個任務。
: : 一如中世紀的教廷詮釋神學於教廷法中，
: : 一如啟蒙後的司法權詮釋天賦人權於國家法律中，
: : 我不否認作為兩套規範體系，
: : 禮與律間在實踐上會有內在緊張在，
: : 但說在邏輯上是兩個對立概念，很奇怪。
: 我說的是相對，不是對立，
: 在不同人的想法裡面會有不同的相對位置，
: 但無論如何，既然兩者不同，在個案上的確是會出現以禮破律的情形。
: 若回到原本的個案，其實在個案中被特別拿出來講的倫常觀念，
: 在原律文中是個已經考慮過的因素，否則就不會減凡人三等，
: 至於為何至死者仍依常律，恐怕是基於人命為重的理由，
: 既是如此，在立法時就已考量過的理由，在具體個案上又重複拿來考量，
: 並得出了不同的結論，可見律文的考量已經被禮教的考量所推翻、取代，
: 在此個案上是用禮而不用律。
: 憲法與法律的距離，與禮與律的距離還是有差距的，
: 憲法與法律無論如何是被認為是在同一規範體系下的不同位階，
: 禮與律的關係或許不太容易用位階去形容，
: 如你所說，更像是兩套規範體系，至於兩者的關係，
: 嗯，我覺得最好再多研究研究再來下定論。
那你誤讀我前文的意思了，
我也不認為憲法與禮在法階層是相對應的位子，
因此我說的是「憲法所要彰顯的那個精神」，
是那個東西才比較接近禮的概念，
而他又在憲法......我也不敢說是之上、超驗還是內蘊，這字很難下得精確......
在西方近代法體系裡與傳統中國法體系裡並沒有實際可以相對應的東西，
在近代西方沒有清楚意識到類似於「禮」的那個東西，
而僅有他的...就說是半成品好了，沒有具體經典得以詮釋的倫理概念，
而在傳統中國則是沒有作為國家組織法的憲法這種東西──是皇權，而非主權。
其反而可能比較接近的是前現代西歐王權與教廷並立下，
教廷所揮動的那把神聖之劍──引據聖經鑽研神學來確認規範概念，
同樣的在近代立憲主義，
憲法的高度抽象化使得司法審查不可能直接援引憲法文本，
當法官在說明特定法律違反平等權或是人身自由時，
他必然會有其他的倫理評價滲入，
是那個價值信念在決定著憲法可能是什麼，
這同樣都是要用到詮釋的工夫將之轉化，
才能套入實定的法律。
在歐洲，近代的違憲審查就不用多說，
前現代的教宗只是聖彼得的傳人，
上帝在地上教會的代理人，
所以他必須清楚解說經典，
但傳統中國的「天子」不用，
因此當無關敏感的權力政治時，
他沒有必要當眾說明白，
但也不代表沒有其他的現實因素或內在規範去制約他，
這邊就扯遠了......
拉回來......前面說的那個「其他倫理評價的滲入」，
我還不知道有誰已經替他清楚的定性與命名，
那真的是在認識與理解的光譜上一個難以捉摸的點，
他沒有粗糙到是在探求原初立法者的真意，
也還沒原始到是最低限度自然法或是基礎規範......
所以下筆到那個地方我很猶疑......
至於司法權是否有「否定」立法權，
那可能只是字詞的感覺之爭，
但如果你也確認的確是有個案不予適用的情形，
那麼我們的想法就是一樣的了。
只允許個案適用再怎麼特別少見，
但當面對社會變遷需要時，
制度不僅在實際上，而且在理論上容許他的成立，
那就夠了。
你想唐朝律法制定不如我們今日抽象縝密，
就刑法而言比如像是阻卻違法、量刑空間等等「刑法理論內的例外理論」，
「破」與「不破」，
只是你有沒有感覺到它在今日可能是立法的「外部成本」將之「內部化」；
又其立國200餘年，從初唐盛世到晚唐皇帝苦哈哈地窩皇宮像蹲苦窯，
中間社會變遷之大，原本的律法早已背離原本依禮制律的那個「目的性」，
則為了實際需要大量以敕令彌補律的不足，
並不違背原初制律的動機，
因此你也可以發現到，
天寶以後編敕活動頻繁於開元之前，
這另外其實也可以說明皇室的衰落再也無力編定新法。
甚至我根本懷疑所謂「律作為不易之根本規範」，
其實是拿今天的立憲主義去投射唐律......
傳統中國的確是有「祖宗家法」這一回事，
但應仔細去析出他是在政治面向上的，是在攸關皇權的律文部份，
而不是連無傷皇權的社會秩序維護的規範面向也包括在內。
不然很難說明初唐既有了〈武德律〉，幹麻還弄個〈貞觀律〉，
〈貞觀律〉之後還要重制〈永徽律〉，更弄個〈唐律疏議〉出來。
法規範明文這個骨架，向來就是目的與功能取向的，
只是時代不同，目的性也不一樣，
對現代法律而言，資本主義與自然人權是他的血肉，
但對傳統中國法來說，或先侷限在唐以前的律法好了，
天道與皇權就是他的血肉......
: : 至於借以例破律來說以禮破律是不恰當的，
: : 固然都是皇帝以敕的形式頒布，
: : 但宋代敕例是經過中書門下制論封駁，
: : 使其普遍地取代律。
: : 這跟天子引經典為論理依據，
: : 頒下敕令就個案取代律，
: : 並不相同。
: 首先，到宋代三省制已經名存實亡，中書門下議事固然仍在，
: 但封駁之事已失其實。
: 其次，其實宋代編敕的功能和唐代的格是類似的，並不是只針對個案，
: 又編敕跟中書門下議事沒有關係，而是另外成立一個機關或團體去編修，
: 編敕跟敕是不一樣的東西。
: 但例的功能一直不被承認，在皇帝的詔書裡一直強調不得以例破律，
: 斷例的編纂也到南宋才正式確立，但一般對斷例的態度可說是又愛又恨，
: 法司不能沒有他，但皇帝認為這樣會造成弊端。
: 最後，這只是一個用語上的借用，不是真的拿不同時代的東西去比附，
: 相同點純粹只有律文被律文以外的東西所取代。
: 我舉出以例破律只是要講這樣的說法並不是從現代法體系而來，
: 沒有說兩者是相同的事情的意思。
宋以後的律法制度我不予置評......
除了錢賺比較多，其他都在開倒車......
大概也是這樣所以皇帝也必較不忌諱，也懶得掩飾功利與權謀吧？
: : 所以我覺得這個地方很有趣，
: : 也許可以從整理引用該律的文件，
: : 去找出當時他們心中的那把尺是什麼，
: : 怎麼決定何為出罪？何為入罪？
: : 然後回過頭來可以順便看看，
: : 當下一堆教科書跟法院判決常引以為諺，
: : 是真有那麼一回事，
: : 那一回事是真的有同一套或另一套的思維模式？
: : 還是根本就是口頭禪......
: 呵呵，引以為諺的話，應該是一場誤會。XD
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