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拋磚引玉終於有成果了。 我對這些問題其實都還沒有定見,試著討論看看吧... ※ 引述《taipei168 (HANS)》之銘言: : 不是很明白早期討論的「什麼是法律?」還是「法律是什麼?」一連串討論後, : 似乎沒有定義性的初步結果? 我想因為這是太困難的問題, What is law?這個問題的確沒有共識。 不過我想我們的確可以觀察出不同時期、不同地方, 對於被稱做law的東西或觀念,或著與其相似的觀念, 到底是什麼,有著變遷與差異。 可是也許從某個角度來看,它們間(不同時期的、不同地方都被叫做law的東西或觀念) 似乎也有某種相似性。 不過直接討論這個可能太快了。 這的確是一個大問題。 : 回到私刑的討論,大大您談到「國家」不下數次,是不是意味著法律在刑法(罰) : 就是因為是這是主權者(國家)的命令,所以在國家的法律規範領域而言,國家 : 不同於黑道大哥;從大哥的規範領域而言,大哥就是主權,小弟對小弟動用「私刑 : 」,大哥也會不爽。而他們(大部分的人)信服的理由是來自規範的正當性(合法 : 性)。 我之所以提到"國家"只是因為前面mamamio的回覆裡, "國家"二字好像是突然冒出來的,並不清楚, 因此針對這個不太清楚的地方提出疑問,我覺得合理的。 "主權者的命令"這的確是一種傳統的講法。 會這樣講的也不一定就是採Austin式的法實證主義, 因為不管如何,"針對實定法"的法理論裡總要想辦法安置"權威",authority這個概念。 在Aquinas在講世俗的統治者還是需要一個由divinity認可的"just title"時, 就已經是在肯認是有"實定法"這種東西了。 而我想,刑法應該是最實定的法了吧? 簡而言之, 如果要"體系的"或著"實定的"看待法律的話,總會需要想像一個效力來源的頂點, 不管這個頂點是rule of recognition,basic norm,還是傳統的sovereignty。 而在這種思考方式下,正當性與合法性可以是兩回事的。 我個人目前倒不傾向這樣的思考方式。 我在嘗試另一種方法,把"頂點"倒過來看, 我們並不是因為有"主權"概念才有辦法確定實定的法律是什麼, 接著來根據法律確定人與人的關係,然後這一堆法律、規則構成一個秩序, 而是有了法"秩序"之後, (換句話講,已經有某種辦法或著根據現實狀況,人與人的關係確定後) 才用sovereignty表示這樣的關係。 也就是說,重要的不是"誰"是大哥"誰"是小弟, 而是不管誰當大哥誰當小弟,一定會有大哥小弟這種關係, 為了要維持這種關係(或秩序),才設計出規則或實定的法律的, 然後才有辦法理解"sovereignty"這種概念。 我在想,似乎要這樣子才有可能真正理解"私刑"這回事。 才有辦法"不依靠法律之外的道德觀"來思考"私刑"作為一種實踐到底是對還是錯, 這種問題。 在這種思考脈絡下,嚴格說起來也不是"對、錯"的問題, 而是這種行為是破壞既存秩序,這種的"意義"的問題。 否則,從主權命令->法律->行為這種思路來看, "私刑",跟其他有可能是犯罪行為的行為一樣, 不過就是等著被檢驗評價的非主權者的行為。 而對個人要不要參與、實施這種行為, 除了法律給的理由外,就只是一種taste而已。 私刑是對還是錯其實是個道德問題。 : 但是,我想到一個「服從法律義務」的難題,來自於現代民主國家,不同意見本身 : 就是「法律」所認可的,所以法律案以過半數通過,對於「服從多數的」少數人而言 : ,還有「義務」可言嗎?(現實中,法律(憲法)沒有規定「人民有服從法律的 : 義務」,如果有的話,結果是不是就大不相同?) 我不覺得人有服從法律的義務。 就算有也只是"法律"給的義務。 但人可能有"與其他人一起生活下去"的義務, 這可以從道德哲學的角度來看。 或著,用我前述的"秩序"觀點來看, 人與人一起生活下去,才有秩序可言。 於是,對我來說,這是一種理論上的規定,同時也是實際的現象, 世界上本來就有其他人。 : : 5.如果秩序建立的基礎應該是理智,現實中秩序真的也"是"依靠理智建立的嗎? : : 為什麼由國家行使處罰會是理智的?誰來確保它是理智的? : : 私人的報復行為,不是理智的嗎? : 民主制度的設計確保理智的實現機會大於少數人統治。 民主制不是在說"多數人統治多數人", 而是在確保"少數人統治多數人是得到多數人的支持的"。 我傾向不用"理智"這個...問題很大的觀念來看待這些問題。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 81.129.154.33 ※ 編輯: ahyang 來自: 81.129.154.33 (06/15 09:55)