『請益』民事訴訟法第37條第1項但書由何法院認定？

[SilentD (敗家狂想曲)]

Q 民事訴訟法第37條第1項但書事項，即是否意圖延滯訴訟之認定，究應由審理該案件之原法院，
抑或之受理迴避聲請之合議庭認定之？

依最高法院判例73年台上字第3385號意旨，推事被聲請迴避者，在該聲請事件終結前
，應停止訴訟程序，為民事訴訟法第三十七條第一項前段所明定。本件上訴人於原審
辯論終結後，以發見原審受命推事及審判長推事有同法第三十三條第一項第二款所定
聲請推事迴避之原因，聲請迴避。查該聲請事件並未終結，原審竟不停止訴訟程序
，而為上訴人敗訴之終局裁判，又未說明該聲請事件有同法第三十七條第一項但書之情
形，自有未合。

似乎是認為應由審理該案件之原審法院自行認定，然對聲請迴避之當事人似有不公，請
教有無其他法律見解認為應由合議庭認定？（學者見解或實務判決）

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◆ From: 210.69.124.37
推 ko007x:《有效文章》2 篇  才剛開學就有報告要交啦?
→ SilentD:實務遇到的問題
推 Augusta:這應是配合197條201條，原審法院就其訴訟指揮有說明義務，
→ Augusta:不服裁定就抗告了吧？
→ Augusta:總不可能庭開到一半去拉上級審法官來指著承審法官說你錯了
→ SilentD:我單純是要問有無見解或觀點認為，是否意圖延滯應由合議庭
→ SilentD:認定
→ SilentD:而非由原審法院自行認定意圖延滯即拒絕停止訴訟程序
推 Augusta:沒有，因現實上就不可能，上級審也是要提抗告了才會受理，
→ Augusta:不可能直接越過原審法院的訴訟指揮去找還不知在哪的上級審
推 ko007x:事實上這篇不是法理學板的範疇阿XD
→ SilentD:為什麼會涉及到上級審，當事人聲請迴避，另行分案由合議庭
→ SilentD:裁定，我的問題是若係由被告聲請迴避，原告主張被告欲延滯
→ SilentD:訴訟，是否意圖延滯，被聲請迴避的法官自行認定，不會有不
→ SilentD:不公的疑慮嗎？為何不是由決定是否迴避的合議庭來認定被告
→ SilentD:有無延滯訴訟的問題？
→ SilentD:我個人是覺得這個問題跟迴避制度有關，但實務很直觀地認為
→ SilentD:應由原審自行認定，似有不妥
→ SilentD:這個問題的確不是非常法理，列在這裡的確不是很適當
推 Augusta:因35條的合議僅針對迴避事由，並不涉入訴訟指揮判斷是否延
→ Augusta:滯。很抱歉，就法理上的確是這麼理解...有沒有見解要打破
→ Augusta:迴避聲請裁定定性，就不清楚。我的確是覺得理所當然...ORZ
→ Augusta:也許可以考慮寫篇文章......
→ Augusta:不公的疑慮是有，但就是抗告了吧？
→ eunacat:也是可以討論 不妨先從解釋方法 其次你要講明你主張不公
→ eunacat:理由 討論時因為你已經先主張了 所以你必須對你主張論證