九十三學年度下學期民法債編各論期末考考題
一、 甲向乙承租A屋一戶，約定租金為每月二萬，押租金為六萬元。乙未給付
押租金，甲可否向乙請求給付，請說明實務見解並評析之。（15％）
司法院二十八年院字一九○九號解釋認為：「……押金契約為要物契約，以金錢
之交付為其成立要件，……」認為押租金為要物契約，必須以押租金交付做為契
約成立要件，於押租金交付前押租金契約尚未成立，出租人無從依押租金契約向
承租人請求押租金。出租人如欲請求押租金，則必須締結押租金預約，請求承租
人交付押租金（締結本約） 。
惟「要物契約之概念」為羅馬法法治史之殘留物，蓋當時並無諾成契約之概念，
契約必須依一定方式（要式契約）或物之交付（要物契約）為成立要件。惟諾成
契約概念出現後，要物契約之概念不但無實質意義，亦有礙於交易安全，並無保
留之實益。其次，於我國交易習慣上皆認為承租人有交付押租金之義務，若認為
押租金契約為要物契約，以押租金交付為契約成立要件，將與交易習慣與當事人
意思不符。若認為押租金為要物契約，則必須迂迴地以預約課予承租人交付押租
金之義務，還不如直接認為押租金為諾成契約較為直接。最後，實務見解承認押
租金為要物契約之主要目的在於，避免租賃物之受讓人負擔無可預期之押租金返
還義務（參見二十八年院字一九○九號解釋）。惟押租金為非典型之擔保，本無
適用民法第二百九十五條「移轉上從屬性」之規定，實務見解並未了解民法第二
百九十五條規定僅適用於典型擔保，而援引過時的「要物契約」概念解決此一問
題，並不妥當。因此，於法無明文規定之情況下，似無將押租金解為要物契約之
必要。故應認為押租金為諾成契約，出租人於有押租金之合意後，即可依押租金
契約請求押租金。
應注意的是，土地法第九十九條規定，房屋租賃之押租金以兩個月之租金總額為
限。故依本條規定，若押租金金額超過兩個月租金金額時，承租人得拒絕給付。
於本案中，約定租金金額為每個月二萬元，故出租人依法僅得請求四萬元之押租
金。因此，承租人就超額之二萬元之租金無給付義務。
二、 甲與乙成立契約，由甲為乙規劃施作校園景觀工程，酬金為五千萬元，約
定九十三年八月三十一日完工。
（一） 甲完工由乙驗收工作時，發現中庭羅馬圓柱傾斜有發生倒塌之虞，乙可
對甲為如何之主張？（10％）
甲施作之中庭羅馬圓柱傾斜有發生倒塌之，而有造成公共危險之虞，應可認為承
攬之工作欠缺契約約定品質，並具有通常及約定使用之瑕疵，依民法第四百九十
二條規定，構成承攬工作之瑕疵，應負瑕疵擔保責任。
承攬人應負瑕疵擔保責任時，依民法第四百九十三條規定，定作人得定相當期限
，催告承攬人修補瑕疵。一般而言，修補瑕疵係以修繕之方式為之，惟若瑕疵重
大無法以修繕方式除去者，定作人是否得請求承攬人重作排除瑕疵？原則上，承
攬人有完成一定工作之義務，故若承攬工作有瑕疵時，並不排除以重作方式除去
瑕疵。惟定作人請求承攬人重作時，必須符合誠信原則。亦即，是否修繕瑕疵即
可使定作人達到契約約定之效用，以及承攬人是否因重作支出過鉅費用而定。因
此，若修繕即可排除大部分瑕疵，或重作將使承攬人支出過鉅之重作費用時（民
法第四百九十三條第三項參照），定作人即不得請求承攬人重作。又承攬人於重
作以前並未完成約定工作，故定作人得依民法第二百六十四條規定主張同時履行
抗辯，拒付酬金。
依題旨所示，承攬人所施作之中庭羅馬圓柱傾斜程度嚴重，應可認為無法以扶正
之方式排除瑕疵（修補瑕疵），必須拆除重作。而於本案中，中庭羅馬圓柱為校
園景觀工程之一部，就其工程總價款與重作所支出之費用相比，使承攬人重作並
不會對其帶來過重負擔。因此，於本案中定作人得請求承攬人重作中庭羅馬圓柱
，於重作完成前得拒絕給付該部分之報酬。
（二） 甲於約定完工日仍未完工，乙得為如何主張？如甲於九十四年一月一日
始完工，乙得為如何之主張？（15％）
甲乙約定應於九十三年八月三十一日完工，雖定有完工日期，然縱使承攬人逾期
完工，亦不會導致定作人履行利益完全喪失，故並非以工作於一定期間完成作為
契約之要素，僅為一般定有履行期之承攬契約，自不適用民法第五百零二條第二
項項關於「定期行為」給付遲延之規定。
於民國八十九年民法債編修正前，就履行期並非契約要素（非定期行為）之承攬
契約中，定作人是否可以依民法第二百五十四條之規定，催告解除承攬契約，學
說實務有不同見解。實務見解認為，民法第五百零二條為民法第二百五十四條之
特別規定，且五百零二條第一項僅規定減少報酬，並未如同第二項一般得解除契
約，故依五百零二條第二項規定之反面解釋，定作人不得解除契約。惟學說見解
認為，若承攬人遲遲不完工，如不許定作人催告解除契約，則定作人必須等待承
攬人完工，對其利益保護顯然不足。且若工作物為建築或土地上工作物，承攬人
施作已耗費相當勞力、時間及費用時，致解除契約對承攬人將對承攬人造成重大
損害者，則可依誠信原則或類推民法第四百九十四條但書規定，限制定作人解約
權，無庸完全排除民法第二百五十四條之適用。
為解決實務見解之不當，於民國八十九年債編修正時，將民法第五百零二條規定
修正為定作人逾約定期限始完成者，始得依民法第五百零二條第一項規定請求損
害賠償或減少報酬。若逾約定期間仍未完成時，因民法第五百零二條第一項未設
規定，應回歸適用民法第二百五十四條規定，定作人得催告解除契約。然本條規
定亦有問題，蓋民法第二百五十四條本僅於債務人仍未履行有所適用，於債務人
履行後本不得依民法第二百五十四條規定催告解除契約，僅得就已發生之遲延損
害依民法第二百三十一條規定請求損害賠償。再者，民法第五百零二條第一項規
定定作人得減少報酬或請求損害賠償，亦使學說對減少報酬之意義及計算方式產
生爭議 。
故依現行法規定，若甲於約定之日仍未完工時，乙得依民法第二百五十四條規定
，催告解除契約。然自九十四年一月一日完工後，定作人不得依民法第二百五十
四條規定催告解除契約（蓋承攬人已履行其義務），僅得依民法第五百零二條第
一項規定，請求損害賠償或減少報酬。
★ 有部分同學於解答時，混淆「定期行為」和其他契約約定履行期之情形之區
別，導致適用法規錯誤。民法第五百零二條第一項是針對「非定期行為」，第二
項是針對「定期行為」所做規定。於「定期行為」中，因承攬人給付遲延後，定
作人即不具有履行利益，與給付不能情況類似，故只要承攬人給付遲延，不論工
作有無完成，定作人皆可無庸催告立即解約。又定有履行期之行為並非當然為定
期行為，而得適用民法第五百零二條第二項。除此之外，同一契約不可能同時為
「定期行為」和「非定期行為」。因此在解題時，不能同時適用第五百零二條第
一項及第二項。
（三） 如甲施作時，遭遇乙校師生抗爭，乙乃向甲表示解除契約，並願給付甲
已支出之費用核實報銷，甲不同意，甲可否向乙為如何之主張。（15％）
民法第五百十一條規定，於工作完成前，定作人不附任何理由地得隨時終止契約
，但應賠償因此而生之損害。其立法目的在於保障定作人之利益。工作之完成若
因情事變更或其他事由對定作人已喪失其意義時，自應允許其隨時終止，否則無
益之工作之繼續不但對定作人不利，亦對社會經濟有所損害。惟此時承攬工作因
契約終止而不能完成而無法獲得報酬，因此第五百十一條規定定作人應賠償承攬
人因契約終止所受之損害，此損害係指承攬人因工作不能完成而無法或得之報酬
，但依民法第二百十六條之一規定，應扣除因契約終止所節省之費用。故此一損
害賠償和民法第二百六十七條「因可歸責於債權人之事由至給付不能」規定類似
。又本條係終止契約，契約終止係向後發生效力，故若承攬之工作係可分者，承
攬人得向定作人請求已完成部分之報酬。至於承攬人於終止前因工程施作所支出
之勞務及費用，則為承攬人履行其給付義務，並不能認為係承攬人之損害或定作
人之不當得利。
於本題案例中，定作人因遭遇師生抗議，乃向承攬人為「解除契約」，並准許承
攬人就其費用「核實報銷」。惟依民法第五百十一條規定，定作人得行使之權利
為「終止權」，契約終止之效力係向後發生，若校園景觀工程係可分者，承攬人
得就已完成之部分請求報酬。又民法第五百十一條之損害賠償，係指未完成部分
之約定報酬再扣除因契約終止所節省之費用。因此，定作人自不得主張僅就承攬
人所支出之費用為償還。承攬人得分別依民法第五百零五條規定及第五百十一條
規定，向定作人請求已完成部分及未完工部分之報酬（應扣除節省之費用）。
（四） 甲完工後，函告乙於九十三年八月三十日前來受領，乙仍未前來受領，
(1)因大雨而致景觀工程部分毀損，(2)因甲留守工地工人烤肉未熄火之重大過失
而起火部分焚燬。則甲就毀損與焚燬部分可否向乙請求給付酬金。（20％）
甲完工後，催告乙於九十三年八月三十日前來受領，雖承攬人於完工期限前提出
給付，然承攬人於提出給付前已以函告知乙於九十三年八月三十日前來受領，依
民法第二百三十六條第一項但書規定，債權人仍應負受領遲延責任。乙於八月三
十日仍未前來受領，即陷於受領遲延，自應承擔受領遲延所生之不利益。
(1) 民法第五百零八條規定，工作毀損滅失之風險，於定作人受領前由承攬人負
擔，但定作人受領遲延者，其風險由定作人負擔。此處之風險為對待給付風險（
價金風險），即因不可歸責於雙方當事人事由致工作毀損滅失（給付不能）時，
承攬人可否請求報酬之問題。依民法第五百零八條規定，承攬之工作於受領遲延
後毀損滅失者，風險由定作人承擔，故定作人仍應給付報酬。本條規定之理由在
於，若定作人未受領遲延，則承攬人已將其給付義務履行完畢，定作人應依民法
第七百六十五條規定承擔所有權之風險。而受領遲延將使承攬人承擔其本不應承
擔之風險，故規定於定作人受領遲延後，風險移轉由定作人承擔。
於本案中，定作人陷於受領遲延已如前述。又依題旨工作係因大雨而滅失者，如
其毀損滅失非因瑕疵致工作不能承受大雨所致者，即可認為係不可歸責於雙方當
事人所致。故依民法第五百零八條第一項後段規定，定作人應承擔工作毀損滅失
之風險，承攬人得向定作人請求完工之報酬。
(2) 民法第二百三十七條規定，於債權人受領遲延中，債務人僅就故意或重大過
失負其責任。亦即，債務人僅於具故意或重大過失時，使具備可歸責事由，而應
負債務不履行之損害賠償責任。又債務人依民法第二百二十四條規定，對其履行
輔助人之故意過失負同一責任，而履行輔助人之故意過失應依債務人本身應負之
歸責事由定之，故於受領遲延後，債務人僅就其履行輔助人之重大過失行為負責
。
於本案中，於定作人受領遲延後，工作因承攬人工人之重大過失而被焚燬，而陷
於給付不能。依民法第二百三十七條及第二百二十四條規定，承攬人應就其工人
之重大過失負其責任，故承攬人對於工作滅失（給付不能）具可歸責事由，依民
法第二百二十六條規定，應負給付不能之損害賠償責任。因損害賠償為原履行請
求權之變形，故承攬人仍得依得請求承攬報酬，惟定作人得以損害賠償請求權抵
銷（或於計算損害賠償數額時，扣除承攬之報酬—小的損害賠償）。
三、 甲向乙發卡銀行申請核發信用卡使用，某日信用卡被偷，經丁持向丙特約
商店偽簽甲之簽名購買數位相機。甲接獲乙銀行之繳款單，向乙抗辯甲未刷卡消
費，乙則主張丙商店審核簽名以盡注意義務，故乙無賠償責任，應由甲就損害自
負責任，是否有理由？如乙之信用卡定型化契約載明「甲未掛失前之冒用風險由
甲自負損失」，甲應否負擔冒用之風險？（25％）
1) 甲向乙銀行申請核發信用卡使用，即成立委任契約，委託銀行處理清償與特
約商店簽帳帳款債務之事務。後第三人持信用卡至丙特約商店偽簽假之簽名刷卡
消費。如發卡銀行已向特約商店付款後，是否得以主張特約商店已善盡善良管理
人之注意義務，無損害賠償責任，而向持卡人請求已支付之帳款，學說實務有不
同見解。
實務見解於七十三年第十次民事庭會議中就支票盜刷問題表示，若第三人偽造存
戶印章盜蓋於支票向金融機構支領款項，金融機構如已善盡善良管理人之注意義
務，仍不能辨識支票上之印章係偽造時，即不仍認為處理事務有過失，而不負損
害賠償責任。若將此一見解適用於信用卡簽帳時，則發卡銀行得主張特約商店就
審核簽名並無任何故意過失，而不負損害賠償責任。
惟民法第五百四十四條所稱之損害，係指委任人人身財產上法益之減少與喪失。
金融機構基於自由意識以自己之金錢項特約商店付款，並未對委任人（持卡人）
之財產造成任何減損。縱然發卡銀行於付款後逕行自持卡人之存款帳戶中扣款，
亦僅係對持卡人之債務之否認（主張消費寄託金錢返還債務因抵銷而消滅），並
未對持卡人之財產造成任何減損（因持卡人之消費寄託債權仍然存在），自未對
委任人造成任何損害。
實則，發卡銀行向持卡人請求清償刷卡帳款之依據為民法第五百四十六條第一項
之必要費用償還請求權。依民法第五百四十六條第一項規定，必須受任人所支出
之費用係處理委任事務所必要者，始得向委任人請求償還。於委任付款之案例中
，必須費用係出於委任人指示所支出者，始得認為具有必要性而得向委任人請求
。於信用卡使用契約中，持卡人持卡消費所為之簽名即為委任人之指示。若係第
三人持信用卡偽簽持卡人姓名時，則此時持卡人並未為付款之指示，縱然特約商
店善盡審查義務仍無法發現簽名係偽造者，仍應認為發卡銀行向特約商店所支付
之帳款非處理委任事務所必要，發卡銀行自不得依民法第五百四十六條第一項規
定向持卡人請求。故乙銀行主張特約商店善盡注意義務，不負損害賠償責任，而
要求甲自負責任，並無理由。
(2) 民法第五百四十六條第一項規定，受任人所支出之費用必須為處理委任事務
所必要者，始得向委任人請求。亦即，信用卡冒用風險依法律規定，係由發卡銀
行所承擔。此一規定公平分配委任人與受任人之間之風險，若企業經營者（條款
擬定人）以定型化契約條款排除時，將構成消保法第十二條第二項第二款之「違
反任意規定立法意旨」，違反誠信原則而無效。
於本案中，發卡銀行以定型化契約條款約定，持卡人於掛失止付前之冒用風險由
持卡人自行承擔，將使持卡人就特約商店未經其指示所支出之帳款，亦應負清償
責任，將使持卡人就非必要費用仍應負責，與民法第五百四十六條第一項規定不
符。縱然認為此一條款係對發卡銀行於掛失止付前所生損失之賠償，惟持卡人並
無隨時注意信用卡是否遺失之義務，此一條款將使持卡人負無過失損害賠償責任
，將與民法第二百二十條所揭示之過失責任原則不符。再者，發卡銀行僅需支付
少許保費即可以保險方式轉嫁冒用風險，卻以本條款使持卡人承擔不可預見之冒
用風險，風險轉嫁顯然不符比例原則。故本條款應認為構成消保法第十二條第二
項第二款規定，違反任意規定立法意旨，違反誠信原則顯失公平而無效 。
★ 有許多同學於答題時，提到發卡銀行與特約商店之法律關係。惟本題在於處
理發卡銀行與持卡人是否應就盜刷帳款負責之問題，此係持卡人與發卡銀行間契
約權利義務之問題。蓋發卡銀行與特約商店間之法律關係與本案事實雖有牽連，
但對持卡人與發卡銀行間之權利義務並無直接影響（依債之相對性原則，發卡銀
行並不能對持卡人主張其與特約商店間之法律關係）。
★ 有一些人提到發卡銀行與特約商店法律關係時，提到「擔保契約」。應特別
注意的是「擔保契約」與「保證契約」並不相同。擔保契約係當事人約定，於一
定事由或結果發生時，擔保義務人即應負給付義務。與保證契約不同的是，擔保
契約並不具有保證契約之從屬性，擔保義務人不得援引另一債務之抗辯事由以對
抗擔保權利人。例如，縱然持卡人與特約商店間之契約無效或已撤銷，發卡銀行
（擔保義務人）仍應對特約商店（擔保權利人）負給付義務。
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.119.202.129
※ 編輯: oy100 來自: 140.119.202.129 (06/30 11:08)
※ 編輯: oy100 來自: 140.119.202.129 (06/30 11:09)
※ 編輯: oy100 來自: 140.119.202.129 (06/30 11:10)