發表人:蘇俊雄大法官
多數意見通過的解釋文，對刑法第三一０條第三項就誹謗罪所設定之
客觀處罰條件做了進一步的合憲法律解釋，從而肯定刑法第三一０條處罰
誹謗行為之立法，尚符合憲法第十一條及第二十三條規範意旨；就此解釋
結論，本席亦表贊同。惟對國家一方面必須保障言論自由，而他方面又必
須滿足對人民人格名譽權益加以適當保護之義務要求的兩難情況下，對於
此際所面臨的「基本權衝突」問題，究應如何解決﹖這項課題於立法上及
法律的解釋適用上，又應如何考量﹖就此多數意見通過的解釋文及解釋理
由，於論理說明上恐未盡明確。
另查言論自由，就個人之自我實現以及政治社會生活的活潑發展而言
，均至關重大，理應於立憲法秩序下，受到最大限度之保障；從而，針對
限制言論自由 (特別是言論內容 )之法規範的違憲審查，自應採取最為嚴
格之審查標準，俾確保此項規範意旨之貫徹。不過，系爭的法律規範因另
涉及基本權衝突問題的價值權衡，基於功能法的考量，釋憲機關恐仍應適
度尊重具有民主正當性之立法者所為的價值權衡；故本案於審查標準的擇
取上乃必須有所修正。可惜對於此項基本審查立場，多數意見未能於解釋
理由中適切闡明，致令本件解釋致力探求在權益平衡下賦予言論自由最大
保障之苦心美意，恐難為社會大眾所明確感知，甚或懷疑大法官保護言論
自由之用心不足。為填補上述二點缺憾，爰提出協同意見書，補充說明如
次：
一 憲法保障言論自由之基礎理論
多數意見通過的解釋文，認言論自由有個人實現自我、促進民主政治
、實現多元意見等多重功能；對此項憲法保障言論自由之基礎理論說
明，本席亦表贊同。惟解釋文中另強調之促進「監督」政治、社會公
意的功能，此對媒體來說，固不無促進新聞公正報導的作用，但是就
人民意見表現之自由而言，恐引起誤導，尚有予以澄清的必要。蓋言
論自由既攸關人性尊嚴此項憲法核心價值的實現，在多元社會的法秩
序理解下，國家原則上理應儘量確保人民能在開放的規範環境中，發
表言論，不得對其內容設置所謂「正統」的價值標準而加以監督。從
而針對言論本身對人類社會所造成的好、壞、善、惡的評價，應儘量
讓言論市場自行節制，俾維持社會價值層出不窮的活力；至如有濫用
言論自由，侵害到他人之自由或國家社會安全法益而必須以公權力干
預時，乃是對言論自由限制的立法考量問題，非謂此等言論自始不受
憲法之保障。故若過份強調其監督政治、社會活動的工具性功能，恐
將讓人誤以為憲法已對言論內容之價值做有評價，甚至縮限了對於言
論自由的理解範圍。
準此，吾人固不否定言論自由確實具有促進政治社會發展之功能，但
是應注意並強調憲法保障言論自由之意旨，並不受此項工具性思考所
侷限，更不應為其所誤導。
二 基本權之衝突及其解決之道
憲法保障的不同基本權之間，有時在具體事件中會發生基本權衝突－
亦即，一個基本權主體在行使其權利時，會影響到另一個基本權主體
的基本權利實現。基本權利之間發生衝突時，也就是有兩種看起來對
立的憲法要求 (對不同基本權的實現要求) 同時存在；此時，必然有
一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於
憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一種權利
的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也
只能透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求
的整體價值秩序。
就此，立法者應有「優先權限」 (Vorrang) 採取適當之規範與手段
，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中
對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權，則在於透過比例原則等
價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在
憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡
量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於在個案適用法律
時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的
基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基
本權的最適調和。
由誹謗行為所引起的社會爭議，基本上便是一種典型的基本權衝突問
題；蓋此際表意人所得向國家主張之言論自由防禦權，會與人格名譽
受侵害者所得要求國家履行的基本權保護義務，發生碰撞衝突。面對
此項難題，立法者一方面必須給予受到侵擾的人格名譽權益以適當之
保護，滿足國家履行保護義務的基本要求，他方面亦須維持言論自由
的適度活動空間，不得對其造成過度之干預限制。而在社會生活型態
多樣的情況下，如何妥慎區分不同的生活事實以進行細緻之權衡決定
，更是此項基本權衝突能否獲致衡平解決的重要關鍵。
三 針對刑法第三一０條之違憲審查與合憲解釋
基於上述的理解，對於刑法第三一０條以下有關誹謗行為之處罰規定
，我們可以析繹出立法者就此所為的三項基本權衡決定：
(一) 立法者首先選擇以刑法規範機制－此種干預強度較大的方式，來保
護人民的人格名譽權益，使人格名譽受到侵擾之人民，得以請求國
家以刑罰方式制裁相對人，而非僅透過民事賠償制度解決其間之紛
爭。
(二) 立法者藉由第三一０條客觀處罰條件之規定，進一步設定了誹謗罪
的可罰性範圍。簡言之，其係以言論事實陳述的「真實性」以及「
公共利益關連性」兩項標準，對於此際所涉及的基本權衝突情形做
了類型區分，並分別做了不同的價值權衡。從而，於言論人所為的
事實陳述係真實且與公共利益相關時，基於此際言論自由之保護應
優先於人格名譽權益維護之價值權衡，立法者特將之排除於誹謗罪
之處罰範圍外；而在所為事實陳述不真實或雖真實但僅涉及私德而
與公共利益無關的情形，立法者則認為此際的人格名譽權益重於言
論自由之價值，故此際侵犯到他人人格名譽法益之言論表現，必須
受到刑法之制裁。
(三) 立法者另於第三一一條設定多項阻卻違法事由，使法院得據以於個
案中就可能的基本權衝突情形，於違法性的判斷上做進一步的衡量
決定。
上述立法者所為的權衡決定，固然履行了國家對於人民人格名譽權益
的保護義務，並且具備憲法第二十三條就國家限制人民基本權利 (言
論自由) 時所要求的目的正當性；可是其是否已對言論自由造成過度
的，不必要的干預限制，毋寧仍存有相當的違憲疑義。就此，本席同
意多數意見的看法，認為單從立法者選取刑法規範約制人民言論自由
之作法本身，尚無法推導出系爭規範已過度干預言論自由之違憲結論
。因為做為可能之替代方案的民事損害賠償制度，固在干預強度上較
為輕微，可是其是否可達到與刑法保護法益相同的有效性強度，尚非
無疑義。有關誹謗行為是否應予除罪化的問題，因此仍應尊重立法者
於衡量政治、社會、文化等各種情狀後所為的政策決定，而無法逕由
釋憲機關代為決定。
然而，本席必須強調，如果系爭規範並未針對不同類型的生活事實做
出妥慎的衡量決定－亦即未將誹謗罪之處罰範圍限定於必要的範圍內
，則該規範仍屬過度侵犯人民之言論自由，而應受違憲的評價。對此
，本席認為立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」
兩項基準進行權衡的作法及其結論，固然具有一定的合理性；但是如
過分執著於真實性的判別標準或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有
害於現代社會的資訊流通。蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代
生活中，若要求行為人 (尤其是新聞媒體) 必須確認所發表資訊的真
實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論
，產生所謂的「寒蟬效果」 (chilling effect) 。 無論何種情形，
都會嚴重影響自由言論所能發揮的功能，違背了憲法保障言論自由的
意旨。另一方面，如果進而將第三一０條第三項之規定，解釋為行為
人必須負證明所言確為真實的責任，更無異於要求行為人必須證明自
己的行為不構成犯罪，亦違反了刑事法上「被告不自證己罪」的基本
原則。
為避免上開違憲狀態之發生，吾人實應對第三一０條之處罰範圍做嚴
格之認定，而對第三一０條第三項規定，做取向於合乎憲法意旨的解
釋。從而，所言為真實之舉證責任不應加諸於行為人，法院對於系爭
言論是否為真實仍有發現之責任；並且對於所謂「能證明為真實」其
證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，
或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除
於第三一０條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。
在對相關的刑法規定做出限縮解釋後，本席方得出現行關於誹謗罪之
規定，乃為保護人格權而對特定類型言論所為之必要限制，因而與憲
法第十一條、第二十三條並無牴觸。
四 法院衡平之裁量責任
最後，在對系爭規定做出合憲認定之後，本席仍不辭贅言地要提醒相
關機關 (包括檢察官與法院等) ，其亦有責任在個案的法律適用中，
貫徹憲法對言論自由高度保障之意旨。除了對於刑法第三一０條之解
釋適用，應依前述解釋意旨嚴格認定誹謗罪之處罰範圍外，更須審慎
衡量個案中是否具備第三一一條所提示之阻卻違法事由及其他可能之
超法規事由，俾於權益衡平之前提下，確保言論自由之最大活動空間
。
爰提協同意見書如上
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這確實是真實的。
我們藉由生這件事同時在培育著死。
但 那只不過是我們不得不學的真理的一部分而已。
《 村上春樹˙挪威的森林 》
http://www.wretch.cc/album/catastrophe
http://www.wretch.cc/blog/catastrophe http://www.pixnet.net/roger4295
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