一、本週課堂進度的「訴訟要件論」單元，同學可參：
篇名：「訴訟要件論」
出處：
1.姜世明，民事訴訟法基礎論，第五章訴訟要件論。
2.月旦法學教室，27期，94年，1月，頁56~65。
二、有兩題煩請增補到本週的練習題上：
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七、民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款：「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」
。請就下列各小題，附具理由說明之。
(一)上開條文中之「不甚礙被告之防禦」、「不甚礙訴訟之終結」應如何解釋?
(二)本款在實務之運作，有無違反任何憲法或程序法理之虞?試評析之。
(三)若將民事訴訟法第二百五十五條第二款「請求之基礎事實同一」作擴大性之解釋，則
對於本款，可能產生如何之衝突?
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以下整理自：「姜世明，民事訴訟法基礎論，頁173-174」。
(一)小題：
一、不甚礙被告之防禦：
關於本法文之解釋，有論者認為應可自其突襲強度及是否造成被告不合比例之負擔而定。
二、不甚礙訴訟之終結：
有論者認為應可在此類比攻擊防禦方法失權理論中對於「延滯訴訟」要件中之「絕對理論
(詳見第八題)。亦即，若許可此一訴之變更、追加，將較駁回之者，費時較久者，即為「
有礙」，但因法條中有「不甚」之明文，則可再加上該「因許可變更、追加而使訴訟進行
費時較久之時間長度，已不合比例者」。
(二)小題：
一、對於是否不甚礙訴訟終結，其原係「數學計算」之問題，但在學說及實務上並未提出
較為「明確之標準」，因而實務上輒發生上級審拒絕贊同下級審以「有礙訴訟終結」而駁
回訴之變更、追加之事例，而事實上，上級審所持廢棄標準，則未必為下級審所信服。實
有違反憲法「法律安定性原則」之虞。
二、管見認為，對於本款之解釋，似可採取上開論者之看法。如此一來，可能對於系爭制
度進行之法律安定性，較能獲得兼顧，而非總任由法院自行在個案中盲目決定，造成不服
之上訴原因。
(三)小題：
若將民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」作擴大解釋時，則因新法規定
將其與第7款並列，則對於被適用對象可能頗多會因此而延滯訴訟終結者，卻似無法以其延
滯訴訟而駁回，其在訴訟上會發生如何影響，是否有疑慮，仍待觀察。
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八、關於訴訟終結之延滯認定，有所謂絕對理論及相對理論，其內涵如何，試說明之。
(之後上到「審理集中化」、「失權制度」會在更詳細說明，因為第七題有提到，所以先
大概地說明一下)
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以下整理自：「姜世明，新民事證據法，頁392-394；吳從周，民事法學與法學方法，第一
冊，頁52-54。」
一、絕對理論/通說(吳師用語：絕對延滯概念)
(一)意義：
所謂「絕對延滯概念」，係指確定延滯與否，應比較「准許」與「不准許」(駁回)逾時提
出之訴訟資料，這個特定時間點時，案件的程序狀態。倘准許提出時，訴訟期間將會比不
准許來的長，則訴訟有延滯。此時所比較者，很明顯地是該准駁時點之後，剩餘時間的長
短，因此有學者稱之為剩餘期間觀察法。按照絕對延滯概念之標準，只要審酌當事人逾時
提出之訴訟資料，就必須另訂一個言詞辯論期日者，通常就可以肯定其有訴訟延滯。
(二)事例：
例如原告於準備程序並未聲請訊問證人A，遲至言詞辯論時始提出聲請，此時如果法院准
許其聲請，勢必需另定期日為訊問，期間將比不准許來得長，因而發生延滯。
(三)理論依據：
1.德國民事訴訟法第296條第1項規定之文義即顯然採取絕對理論，因其文字乃遲延提出攻
擊防禦方法之許可是否延滯訴訟，而非遲延延滯訴訟。
2.就外國立法例以觀：於舊法時期，德國聯邦最高法院即以絕對理論為通說。修正新法之
立法者，當亦自此理論出發，應無採他種理論之理。
3.因立法者於確認訴訟是否延滯，本以由法院自由心證方式認定之，若依相對理論，而須
審酌於適時提出時之假設訴訟程序，則將耗費成本時間，有違立法者所意欲之訴訟促進。
4.相對理論不具實用性，因影響訴訟過程變數甚多，其確認實甚困難。
5.乃為達到失權規定之效果(以訴訟促進、預防性處罰效果)，應以絕對理論為較佳選擇。
但此一理論之運用是否違憲，亦即，其是否有過度促進之疑慮，在理論上可能存有不同見
解，原則似以否定說為可採。
二、相對理論(吳師用語：相對延滯概念)
(一)意義：
所謂「相對延滯概念」則指訴訟延滯與否，應該比較「准許」與「不准許」(駁回)逾時提
出之訴訟資料，整個訴訟期間之長短。倘准許提出則訴訟整個期間會比不准許持續較長，
則有訴訟延滯。此時的整個訴訟期間的比較，事實上是在比較「準時」提出與「逾時」(不
準時)提出時之訴訟期間長短。申言之，先確定「在某一個審級，如果考量逾時提出之訴訟
資料，所需的整個訴訟期間(此部分可以稱為預計的訴訟期間)，再以之與「如果當事人準
時提出該訴訟資料時，假設的整個訴訟期間」(此部分可以稱為假設的訴訟期間)相比較，
如果假設的訴訟期間比預計的訴訟期間短，則認為訴訟有延滯。因為此時所比較的是整體
的訴訟期間，並且其中涉及許多無法預測的假設性因素，因此此說才被稱為整體期間觀察
法或假設的延滯概念。
(二)事例：
例如原告於準備程序並未聲請訊問證人A，遲至言詞辯論時始提出聲請，此時如果法院准許
其聲請，勢必需另定期日為訊問，但證人A一直在國外無法返國，因此可以確定的是：即使
原告在準備程序中提出訊問證人A之聲請，證人A也無法在言詞辯論前獲得訊問。此時，比
較逾時提出之「預計的訴訟期間」與準時提出之「假設的訴訟期間」，其整體的訴訟期間
係屬相同，因此並無延滯。
(三)關於本說之批評：
反對相對理論之理由，為假設性程序經過時間，因具甚多變數，而難確定。且為確定依此
理論之延滯，將多耗費，而此耗費適為失權規定所欲防止者。矧當事人可利用高明訴訟技
巧，而使延滯之確認無法成立，其實用性乃被降低。
※ 編輯: StevenWa 來自: 122.126.168.95 (03/11 20:24)
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