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作者: StevenWa (StevenWa) 看板: NCCU07_LawA
標題: [民訴] 許課輔補充：90台大法研民商法組民訴
時間: Tue Dec 22 19:24:00 2009
今天這裡我覺得講的不是很清楚，以下為補充，請同學參考一下，謝謝：
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原告X委任A為訴訟代理人對被告Y提起請求返還借款五百萬元之訴訟，在訴訟繫屬中，X受
宣告破產。試問：
(一)X之破產宣告，對該訴訟有何影響?
(二)A之訴訟代理權，是否因X之破產宣告而消滅?(90台大法研民商法組)
以下節錄自：駱永家，台大民事訴訟法共筆，2001年1月17日，頁3-4。
一、依據民訴法§73：「當事人破產」也不成為訴訟代理權消滅的原因。一個人受破產宣
告後，就屬於破產財團的財產喪失管理處分權，也喪失訴訟實施權，從而沒有當事人適格
，不能成為原告或者被告。受破產宣告後，在破產程序上要為破產人選任破產管理人，由
破產管理人把破產人屬於破產財團的財產拍賣變價為現款，分配給破產債權人；破產管理
人才有管理處分權才有訴訟實施權，才有當事人適格，這是破產法§75的規定。
二、一旦受破產宣告，不屬於破產財團的財產非常少，只有不得強制執行，不得扣押的財
產，如祖先牌位、孩子求學的工具或自己謀生的工具，如泥水匠、木匠的工具；其餘的百
分之九十九以上都屬於破產財團。這裡所講的是屬於破產財團的財產訴訟，因為自由財產
幾乎不可能發生訴訟；也不是指破產人的身分上的訴訟，因為這不是規定在人事訴訟，總
則主要是規定財產關係訴訟而非規定人事訴訟程序(總則不是在規定受破產宣告了，配偶
不要他了，要跟他離婚，有離婚訴訟；或者是還沒受破產宣告以前很風流到處留情，人家
請求認領…等，是可以當原告被告)。現在講的前提是關於破產財團的財產訴訟，本來某
人有適事人適格而與人爭訟，但訴訟繫屬中受破產宣告，對於屬於破產財團的財產就喪失
了管理權，從而沒有當事人適格，不能為當事人，而誰來承受訴訟?破產管理人要承受訴
訟。在破產管理人承受訴訟前訴訟程序當然停止，所以看一下§174：「當事人受破產之
宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前當然停止
。」進一步來講，依破產程序，法院選任破產管理人，破產管理人可以承受訴訟，在法院
尚未選出破產管理人前，訴訟程序當然停止，不能由原先的當事人繼續實施訴訟，因為他
已經受破產宣告，沒有管理處分權，喪失當事人適格而無訴訟實施權，所以訴訟程序當然
停止。
三、§173在§174之後，沒有§173「於有訴訟代理人時不適用之」的適用，也就是本來X
是自己打官司，訴訟繫屬中受破產宣告，這時他沒有當事人適格，X對Y的300萬債權也屬
於破產財團，X自己不能當原告，只能由破產管理人當原告，在破產管理人尚未承受前要
當然停止，但原先已委有訴訟代理人，是否可說訴訟不停止?可以繼續進行不需等到破產
管理人承受訴訟?
四、§174沒有§173的適用，所以訴訟程序還是要停止，又根據剛才§73規定代理人不因
本人受破產宣告而消滅，不過訴訟程序依§174當然停止，那這位訴訟代理人要做什麼?訴
訟代理權不消滅，可是訴訟代理人又不能做事情(因依§174當然停止)。所以日本學者從
條文關係(破產法、民訴法§73、§173、§174)作體系解釋，認為訴訟代理人之訴訟代理
權應該消滅才對。如果訴訟代理權不消滅，訴訟又當然停止，那訴訟代理人要做啥?!有這
樣的疑問。
五、所以在這種情形，應該回歸民法，受任人受破產宣告後委任關係消滅。當事人受破產
之宣告，訴訟委任應為消滅，訴訟代理權應為消滅，這樣比較符合§174在§173之後而沒
有§173之適用。這與前面提到的當事人死亡、喪失訴訟能力，在§173之前，有§173之
適用，訴訟程序不當然停止且訴訟代理權不當然消滅從而訴訟代理人可以續為訴訟行為不
同。日本通說認為這是立法論問題，從§73的文義解釋當然是訴訟代理權不因破產而消滅
，但若體系解釋則會得出§173和§174的關係有矛盾的結論。
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