釋490 不同意見書

作者ikehunting (白天的貓頭鷹)

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標題釋490 不同意見書

時間Wed Oct 18 13:28:53 2000

部分不同意見書：大法官王和雄本解釋認人民有依法服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之，立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會功能角色之不同，於兵役法第一條規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務，係為實踐國家目的及憲法所規定人民之基本義務而為之規定，原屬立法之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，且無助長、促進或限制宗教之效果，與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障並無牴觸。又宗教信仰之自由與其他之基本權利，雖同受憲法之保障，亦同受憲法之規範，除內在信仰之自由應受絕對保障，不得加以侵犯或剝奪外，宗教行為之自由與宗教結社之自由，在必要之最小限度內，仍應受國家相關法律之約束，非可以宗教信仰為由而否定國家及法律之存在。因此，宗教之信仰者，既亦係國家之人民，其所應負對國家之基本義務與責任，並不得僅因宗教信仰之關係而免除，符合憲法保障宗教信仰自由之意旨，自應贊同。惟宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠之宗教訓練及信念上等原因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭行為者，在兵役法是否可使其免服戰鬥性或使用武器之兵役義務，本解釋置而不論，似認兵役法既已規定中華民國男子依法皆有服兵役之義務，宗教之信仰者，既亦係國家之人民，其所應負對國家之基本義務與責任，不得僅因宗教信仰而免除，如准許宗教之信仰者可免服戰鬥性或使用武器之兵役義務，反將造成因宗教之信仰而得到國家法律之優待或寬免，有違憲法保障宗教信仰自由之意義，亦違反憲法上之平等原則；再者，本解釋認兵役法施行法第五十九條第二項規定：同條第一項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役。故免除禁役者，倘仍在適役年齡，其服兵役之義務，並不因此而免除，苟另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者，仍應依妨害兵役治罪條例之規定處斷，並不構成一行為重複處罰問題。惟此種情形，若再因上開宗教之原因犯妨害兵役治罪條例等之罪，而每次均非判處七年以上有期徒刑或判處七年以上有期徒刑，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，實際執行徒刑時間均不滿四年時，在實務上，依國防部四十六年九月十三日準諮字第○一三二號令解釋，雖累計計算實際執行徒刑時間已過四年，仍不得禁役，而須於服刑後繼續再補服兵役，且若再有妨害兵役等之罪行，均須以刑罰反覆相繩，直至役齡屆滿之日為止。果爾，顯屬違反憲法上之比例原則，不符保障宗教信仰自由之意旨，爰提出不同意見，並敘述理由如下：當宗教之信仰由政教合一走入聖俗分離之時代以後，靈魂之拯救與生命之本然，乃世俗之國家權限所不可及之事務，信仰更是人內心之精神活動，尤非國家所得依法律而逕行限制或取締者。在民主憲政國家中，將宗教信仰之自由，載入憲法中，並規定為人民之基本權利，其最原始、最傳統與最典型之作用，乃是對國家之防禦權。宗教開示人之生命涵義不應僅以世俗之境界或肉體之生命為終極目的，更應遵循教義，如法奉行，而證悟生命之本然，從而了脫生死輪迴，證入涅槃或進入天國，惟冀以達成此一終極目的所必不可缺之方法，乃是戒律之遵守與教義之奉行。因此，虔誠之宗教信仰者，其外在之行為，雖可能因涉及他人之權利與公序良俗，不能不同受法律之規範，第本於教義而為之宗教行為，如涉及宗教核心之理念者，其信仰與行為即具有表裡一致之關係，該項行為即不能全然以法規範之構成要件之行為視之，而毋寧已涉及內在宗教信仰之層次。在此種情形下，該行為雖與一般社會上具有支配性之倫理觀念及以之為基礎之法律義務相衝突，如遽行科罰，將使虔誠之宗教信仰者，因基於人性尊嚴所為生命之選擇，陷於心靈上根本之衝突，蓋該行為如基於法教義學之解釋，雖係該當於刑罰法律之構成要件，但該行為者之行為，卻係處在一般法秩序與其個人內在深層信仰相衝突之邊界情境下，選擇遵守對他而言具有更高位階之信仰誡命，因此，宗教行為如與國家法令相牴觸時，法令之規範或處罰，即應特別審慎或嚴謹，俾免侵害或剝奪憲法所保障宗教信仰自由之本旨。更進而言之，當國民憲法上義務之履行與其憲法上所保障之宗教信仰自由相衝突時，該義務之履行將對其宗教信仰造成限制或影響，則對宗教行為之規範或限制，即應以嚴格審查標準盡到最大審慎之考量，非僅為達成國家目的所必要，且應選擇損害最小之方法而為之，尤應注意是否有替代方案之可能性，始符憲法基本權利限制之本旨。此乃德國基本法一九五六年第七次修正第十二條規定，於修正後之第十二條第二項第二句規定：任何人基於良心自由，拒絕使用武器之兵役義務時，得使負擔補充役之義務 (一九九四年八月修訂版為第十二條之一第二款：任何人基於良心理由而拒絕武裝之戰爭勤務者，得服替代勤務) ，及美國一九六七年 Mili- tary Selective Service Act, 50 USCA,§456 (j) 規定：基於宗教之訓練與信仰而良心上反對各種戰爭之人，得免除其戰鬥性之兵役；乃至於奧地利憲法第九條之一第三款規定：奧地利男性公民有服兵役之義務，以良心理由拒絕服兵役之義務並因之而免除者，需服替代勞務，其詳細辦法由法律定之等各國憲法與法律之所由設也，而其所以然者，乃深切體會本於宗教核心理念之教義而為之行為，除非明顯妨害公序良俗、社會價值等情形且屬重大者外，亦屬宗教信仰自由宜予保障之範圍。本此原則而論，則宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠之宗教訓練及信念上等原因而在良心上反對任何戰爭者 (例如專職之神職人員) 至少應在兵役法上規定，避免使其服戰鬥性或使用武器之兵役義務，而以替代役為之，俾免宗教信仰之核心理念與國家法令相牴觸而影響宗教信仰自由之保障，庶幾憲法之目的與原則暨宗教信仰自由之保障，均能予以兼顧。或以國情不同，社會狀況有異，法律之規定不宜貿然套用外國之制度，尤以我國並無宗教登記 (非核准) 制度之設，專職神職人員之認定標準不一，且本於前開原則，所應保障 (即使服替代役) 範圍之認定難免有所爭議等原因而不宜以法律定之。雖然，在兵役法修正時，若有替代役制度之設，亦宜使此等人員於符合該當要件時，改服替代役，始不失憲法規定人民於依法律盡其服兵役義務之同時，也能保障因信守教義與戒律，並因虔誠之宗教訓練及信念等原因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭行為者之宗教信仰之自由。其次，本人雖贊同本解釋關於兵役法施行法第五十九條第二項之規定並不構成一行為重複處罰之問題，惟上開情形，因宗教信仰之原因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭行為者，若有違反兵役法第五條之罪及因兵役法施行法第五十九條第二項規定免除禁役，再以同一原因 (因宗教上之原因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭行為者) 再犯妨害兵役法等有關規定而符合處罰之要件，在此等人員於將來法律准許改服替代役之前，其實際執行徒刑時間，應累計計算，始符憲法上比例原則及保障宗教信仰自由之本旨，蓋此種情形，如前所述，並非單純之抗命或逃避兵役，若必以刑罰反覆相繩，直至役齡屆滿之日為止，勢將造成因虔誠之宗教信仰而與牢獄相伴而生之後果，既不符合適當性、必要性及合理性之憲法上之比例原則，亦如前述，不符憲法保障宗教自由之棈神，爰提不同意見書如上。不同意見書：大法官劉鐵錚本案聲請人等基於崇尚和平之真誠信仰，在良心上始終拒服戰鬥訓練，致一再陷入審判－入獄－回役－審判－入獄之循環中，因而對兵役制度若干規定，提出牴觸憲法疑義之聲請。本席對多數大法官通過之解釋，在程序及實體上皆有不同之意見，茲分述如下：一程序上多數大法官對基於同一事由之諸多聲請本件解釋案，僅對「已用盡審級救濟程序」之確定終局裁判，予以受理解釋；對於未用盡審級救濟程序之確定終局裁判，則不予受理。本席難予同意，因此一區分具有先例之作用，有普遍適用性，在程序上有重要意義，爰表示不同意見如後： (一) 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款係對人民聲請解釋憲法程序要件之規定，其中之一即為須經「確定終局裁判」，從文義上解釋，凡有終結一個審級效果之裁判，且不得再以上訴方式請求救濟者，即為確定終局裁判，並無僅指終審確定終局裁判之意涵，此不僅在文理上理應如此解釋，在法理上實更有堅強之理由。 1 憲法之解釋或法令有無牴觸憲法之解釋，在我國係專屬於大法官，普通法院或行政法院法官僅有釋憲聲請權而無釋憲權。故當事人縱用盡審級救濟程序，其結果也不外由上級法院聲請大法官解釋，或者於終審法院判決確定後，再由當事人聲請，其時間必定是一、二年之後，則此種要求究竟有何實益？但其註定浪費二造當事人之時間、精力與金錢，卻為不爭之事實；而其增加上級審法院法官無謂之審判負荷，虛擲寶貴司法資源，也屬難以避免之事項。即對大法官本身言，對確定會提出之聲請釋憲案，縱可拖延於一時，豈可拖延於永久。故此種要件之添加，實不合乎訴訟經濟原則。 2 上述人民聲請釋憲案，與當事人爭執法院認事用法錯誤致不同審判機關見解有異者之案件，不可相提並論。後者，上級審法院可以糾正下級審法院之錯誤，故在人民請求大法官為統一解釋時，當然應該用盡審級救濟程序，此觀司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款，有關人民聲請統一解釋之要件，於「確定終局裁判‥‥‥」外，另有「但得依法定程序聲明不服者‥‥‥不在此限」之限制，二相比較，二條文用語雖同，法理有別，涵義有差，實不辯而自明。 3 司法院大法官審理案件法第五條第二項原僅明文規定：「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。」惟本屆大法官於民國八十四年所作之釋字第三七一號解釋，卻擴大為「各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋」。此號解釋值得贊同。細究大法官所以把法律明文規定之最高法院及行政法院始享有之釋憲聲請權，擴大且提前得由下級法院聲請，蓋不欲浪費國家資源，作無權解釋憲法之審級審理也。而今大法官對人民聲請釋憲案，卻反其道而行，限縮法律之規定，添加法律所無之限制，其根據之法理如何一貫，實令人費解。若謂用盡審級救濟程序，有時上級審法院可變更適用有違憲疑義之法條，致釋憲案根本不會發生，此一理由如果可以成立，豈不同樣適用於第三七一號解釋中下級審法院之聲請？當事人所爭執者非法律適用之錯誤，而係對法院正確適用之法律認定為違憲，職司釋憲之大法官，豈可遲延保障人權之重責大任，而將其寄託於不切實際之想像中。二實體上本席認為本案所涉及之若干法律，應為如下之解釋： (一) 兵役法施行法第五十九條第二項違反憲法「禁止雙重處罰原則」，應為無效。兵役法施行法第五十九條第二項規定：「同條第一項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役」。故免除禁役者，倘仍在適役年齡，將不斷因良心因素持續拒絕服役，而遭受重複之處罰。按「一事不二罰原則」、「禁止雙重處罰原則」係民主國家彰顯人權保障之展現，其本意在禁止國家對於人民之同一行為，以相同或類似之措施多次處罰。美國聯邦憲法早於西元一七九一年增訂之人權典章第五條即有明文 (nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb) 。我國憲法第二十二條係關於人民基本權利保障之補充規定，即除同法第七條至第十八條及第二十一條所為例示外，另設本條規定，概括保障人民一切應受保障之自由權利。禁止雙重處罰原則，既為現代文明法治國家人民應享有之權利，且不妨害社會秩序與公共利益，自亦在該條保障之列。就所謂良心犯罪與一事不二罰原則而言，德國聯邦憲法法院之見解可資參考，「若行為人一再拒絕兵役、社會役之徵召行為，係基於其所宣稱之永遠繼續存在之良心決定，則該行為仍應屬基本法第一百零三條第三項所稱之同一行為。蓋該等決定係基於單一之良心決定而永遠的拒服兵役，此種良心決定之範圍係原則性的而非個別性的。再者，行為人透過基於其良心所下之決定而表現出來的持續反抗兵役行為，可謂係對國家要求其服兵役之一種反抗，故國家以第一次及其後續之徵召令要求服役之行為，始終為同一行為‥‥‥。行為人之良心決定具有嚴肅性及繼續性亦屬顯而易見。行為人於其第一次處罰之後以及接獲第二次徵召令後，不過再次堅持以前所為永遠拒服兵役之良心決定，此種過去所為而持續至將來之良心決定，確定了行為人整體外部行為，從而行為人於接獲第二次徵召時，遵循此一決定進而拒服兵役，自屬基本法第一百零三條第三項所稱之同一行為。」 (BverfGE 23,191) 就本件聲請案當事人而言，聲請人基於單一之良心因素拒絕服役而遭重複處罰至為明顯。此一由過去持續至將來之良心決定，確定了聲請人外部之行為，從而不論聲請人日後將再受多少次之徵召，其仍將一本初衷，持續拒絕服役。參考前揭德國聯邦憲法法院所表示之見解，原判決及其所適用之兵役法施行法第五十九條第二項規定，顯然未能掌握本件事實之內涵及其特殊性，同時亦使我國憲法所保障之宗教信仰、良心自由受到漠視，違反一事不二罰之憲法原則。 (二) 兵役法第五條及兵役法施行法第五十九條第二項之規定有違「禁止嚴苛、異常制裁之原則」，應為無效。人民有免受嚴苛、異常制裁之自由權利，此在憲政先進國家為其憲法所明文保障，例如前述之美國聯邦憲法人權典章第八條，即明文規定不得對人民處以嚴苛、異常之制裁 (nor cruel and unusual punishments inflicted) 。我國憲法因有第二十二條之概括規定，自亦應為同一之解釋。按兵役法第五條規定，凡曾判處七年以上有期徒刑者禁服兵役，稱為禁役。故凡因良心或宗教因素而拒服兵役之人，若未判刑七年，或曾判處七年，但執行刑未滿四年時 (見兵役法施行法第五十九條第二項) ，則自其第一次應徵入營服役之日起 (約十八歲) 至其四十五歲止，均將因抗命而陷入審判–入獄 –回役–審判–入獄之循環中。期間最多可達二十七年之久，遠遠超過刑法法定有期徒刑至多二十年之長度，若與強盜、殺人等惡性重大之犯罪相較，聲請人等所面臨之處境，益發悲涼！蓋殺人者，若僥倖僅受無期徒刑之判決，少則十五年多至二十年即可假釋出獄，重新做人。反觀本件聲請人等，本性純良，僅因堅持宗教信仰，追求良心之自由，前已因同一持續之行為遭到多次之處罰，後又以未合於兵役法第五條及其施行法第五十九第二項之要件，而需將其寶貴之青春歲月虛擲於囹圄之中，該二法條所致之殘酷結果，莫此為甚，吾人豈可視而不見。 (三) 從憲法人權保障之角度，乃至國家社會整體利益，甚至是戰鬥任務本身而言，使因良心或宗教因素拒絕服兵役之人轉服替代役，始為合乎憲法之作為。首先，就兵役公平之角度言，試問有多少人願意堅持其個人之信仰而入獄服刑，況其所面臨者係數十年之刑期，若非基於虔誠信仰何能做出此一犧牲。就戰鬥任務本身言，若強令良心上有障礙之人從事戰鬥任務，對所有袍澤之安全、任務之達成，又將造成多少負面之影響與傷害。自國家社會整體利益言，監禁一青年數十年之久，不僅使社會失去一極富愛心與服務熱誠之人，更需花費國家大筆公帑供養其數十年之生活，又有何意義可言！此類虔誠宗教信仰者與徒托空言，假借信仰自由，意圖逃避兵役者，自應嚴加區別，後者不僅不能享受憲法上宗教自由之保障，更應受到法律嚴格之制裁。至如何鑑別二者之真偽，則屬技術層面而非憲法之問題 (事實上有關單位草擬之家庭及宗教因素申請兵役替代役辦法草案中對此已有初步之規劃) 。又憲法第二十條雖規定，人民有依法律服兵役之義務，但此並非憲法層次之全民義務，實係憲法賦與立法者於決定要求人民服兵役時之規範基礎。立法者基於實質平等及比例原則之憲法規定，實應認真考慮提供實施替代役之可能；而憲法第十三條之規定，人民有信仰宗教之自由，更是確認信仰自由事涉人民內心之真誠與生命價值之選擇，即令制定法律規範宗教行為，其內容仍須符合實質正當，更需考量憲法基本權利間內在之一致性。換言之，國家對於宗教行為之規範，應抱持和平與容忍之態度，除非舉證證明有明顯立即之危險或關係重大公共利益，否則不應介入干涉，對於拘束人民宗教自由之立法考慮，亦然。從而，宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠之宗教訓練及信念上等原因，而在良心上反對任何戰爭者，在兵役法上自應避免使其服戰鬥性或使用武器之兵役義務，俾免宗教信仰之核心理念與國家法令相牴觸而影響宗教信仰自由之保障，庶幾憲法之目的與原則暨宗教信仰自由之保障，均能予以兼顧，因此之故，在制度上給予因宗教或良心因素不願服兵役之人轉服替代役之方法，始真正符合憲法保障人權之意旨。 (四) 兵役法第五條及兵役法施行法第五十九條第二項對基於良心因素拒絕服兵役者言，其宣告刑及執行刑，皆應作分別累積之計算。退一步言，吾人縱使基於事實之困難及現狀之考慮而認宗教信仰自由、良心自由仍不足以作為聲請人等免服戰鬥兵役之理由，也不認為基於良心因素拒絕服兵役之行為係持續之單一行為，從而並無一事不二罰原則之適用，但考量兵役法第五條及其施行法第五十九條第二項所帶給聲請人等之苛酷效果及對社會國家所造成之負面影響，吾人也應宣告該二條文就因良心因素拒服兵役者而言，對其宣告刑及實際執行之刑期，基於憲法第十三條及第二十二條之考量，應採取「分別累積計算」方為合憲之解釋。應累積計算之合憲解釋，不僅對兵役制度之公平有所維護 (因實際再經執行需累積滿四年之刑期始可禁役，對於欲假借宗教、良心因素逃避兵役義務者，應可收之嚇阻之效) ，亦可免除一優秀青年僅因虔誠信仰而葬送其大半青春歲月於牢獄之中，致不能對國家社會做出積極之貢獻；同時，國家以二倍於役期之時間處罰拒絕履行兵役義務之人已可維持法律之尊嚴，其後亦可節省數十年之監禁花費，可說一舉數得，而相關條文牴觸憲法之疑慮，也可化解於無形。綜上所述，本席對本件聲請案件所持見解，與多數大法官所通過之解釋不同，爰依法提出不同意見書如上。參考法條：中華民國憲法第 7、13、20、23 條 (35.12.25) 兵役法第 1、3、4、5、20、25、38 條 (63.07.12) 兵役法施行法第 59 條 (87.06.17) 召集規則第 19 條 (87.02.18) -- 下起了雨雨線打在雙肩迎著初來的東北季風發現天灰了