民法典論壇第八場──民法典的私法傳統

作者hsiawenc ( Moment mal! )

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標題民法典論壇第八場──民法典的私法傳統

時間Thu Dec 9 02:59:49 2004

發信人: hsiawenc (海苔ζ系呢度), 信區: law_review 標題: 民法典論壇第八場──民法典的私法傳統發信站: 北大未名站 (2004年12月09日02:49:07 星期四) , 站內信件民法典論壇第八場──民法典的私法傳統第十五期江平中國政法大學教授曾世雄台灣政治大學教授孫憲忠中國社會科學院教授米健主持人：中國政法大學教授民法典論壇第八場──民法典的私法傳統 ----------------------------------------------------------------------------- http://www.ccelaws.com/mjlt/default.asp 江平曾世雄孫憲忠米健發布時間：2004-12-6 閱讀次數：539 摘要：民法典的制定，私法傳統是一個非常重要的問題。那麼私法傳統到底是什麼，它是怎樣發展起來的，它的精神實質是什麼，中國有沒有私法傳統，我們的民法典中又該如何體現這種私法傳統？敬請關注本期高峰對話──民法典論壇第八場──民法典的私法傳統米健教授：中國政法大學民法典論壇第八場──民法典的私法傳統現在開始。本次論壇的演講嘉賓有大家熟悉和敬重的江平教授；我們越來越熟知、並學習了他的著作的台灣政治大學教授曾世雄先生；來自中國社會科學院法學研究所、在法學界獨樹一幟的孫憲忠教授.出席本次論壇的嘉賓還有全國人大法工委原經濟法室主任魏耀榮先生；中央民族大學崔洪夫教授；曾世雄先生的夫人曾陳明汝教授。今天我們的主題是民法典的私法傳統，這個題目非常宏大，在這個題目之下我們可以談到很多問題。比如說，私法傳統到底是什麼？他的精神實質是什麼？是所有權保護？是意思自治？是契約自由？還是權利保護？如果我們把這些問題納入私法傳統，那麼毫無疑問這些問題是我們當今民法典制定的核心問題，因此對這些問題的研究對我們的立法工作具有實質性意義。此外，又如民法傳統何以形成；它的表象、特征是什麼等等，這些問題都屬於我們今天主題的范圍內。不僅如此，今天我們最關心的是所謂私法傳統在我們中國到底有沒有實際發生，或者說我們中國有沒有全面的接受它？如果說我們或多或少的接受了一些，那麼我們接受的到底是不是實質性的東西？還有哪些我們忽略了，沒有接受？這些沒有接受的東西恰恰就是我們現在應該解決的關鍵問題。最後，大家可以發表一下自己的觀點，談談你對私法傳統在中國的實現、接受有什麼看法，大家可以利用這個難得的機會向江老師，向曾憲生，向憲中教授進行討教。下面我把今天論壇的程序簡單的說一下，首先由每個主講嘉賓作系統的主題演講，時間大概是十五分鐘到二十分鐘；第二個環節是主講嘉賓之間作一些專題性對話，把我們的演講和討論引向深入；最後一個環節是讓大家利用這個機會充分發表個人意見。總的時間掌握在兩個半小時左右。下面，我們首先有請江老師作主題演講，大家歡迎。江平教授：對於民法的私法傳統怎麼來理解，可能看法很不一致。一周前，在我們新校區召開了關於法國民法典二百周年的討論，當時參加會的有林榮年（音）教授、北大的尤榮（音）教授、我們學校的潘漢典教授和我。其中大家爭論的一個問題就是：法國民法典的核心精神究竟是什麼？ 56年我從蘇聯回來到我們北京政法學院，當時對於法國民法典都不了解，就請教了一位一直在法國研究法國民法典的、老一輩的著名民法學家吳傳一（音）老教授。吳傳一老教授講話很幽默，他一開場就說：“法國民法典是什麼東西？我看法國民法典可以概括為這樣一句話──每個人都有一個錢袋子。為什麼說每個人都有一個錢袋子呢？每個人的這個錢袋子不見得裡面裝的東西都一樣，有的人的錢袋子裡面可能是很多的金幣，有的人的錢袋子裡面可能分文沒有，甚至有的人的錢袋子裡面可能還是欠下的借條，但是每個人都是平等的、都有一個錢袋子，這就是法國民法典的精神。”在上周的講座中我就請教了這三位教授，因為這三位教授是搞法制史的、有研究法國民法典的。我說，吳傳一教授當時把法國民法典理解為三個問題：第一，人人都是平等的，不管你有多少錢，但錢袋子大家都有；第二，人的能力是一樣的；第三，財產權是核心問題。我很高興聽到這幾位教授都講法國民法典的核心問題是平等精神。法國大革命留給他後來的法典的最核心的問題就是這一平等精神。但是，法國民法典中的私法精神究竟怎麼來理解？我個人認為民法典的私法精神主要就是體現為意思自治、私法自治或者私權自治。我理解這個私法自治就是不受國家的幹預和不受國家侵犯的一個當事人意思自治的領域，公權力和私權利的領域要劃得清楚。我們知道，羅馬法上首先提出公法和私法的劃分。從當時的情況看，公犯和私犯都不一樣，哪怕我把別人打傷了、打死了也隻是一個私犯，仍然是屬於私人領域的；如果我把國家的城牆、祭祀的東西損壞了，那麼我可能就構成公犯，國家才加以幹預。後來，我們看到西方國家社會領域的兩元化的劃分──市民社會和政治國家的區劃。為什麼當時的“第三等級 ”也好、當時的一般人也好總希望有一個市民社會呢？因為，從中世紀起國王的權利和其他貴族的權力是很大的，而總是有一些人希望有一個屬於自己的領域，不受國家意志的幹涉，不受國家權力的幹預，有一個私人領域的自由，這個領域的事情完全由自己來決定。我想從這個意義上來說，我始終認為私法精神中非常重要的就是私法自治，或者私權神聖，或者在某些領域裡面，至少在市民社會這個領域裡面有我自由的天地、有我自主的精神，我不接受任何人的幹預。從私法精神來看，我覺得我們國家有很多可以值得回顧的東西。51年到56年我在蘇聯學習，當時學習中最總要的一句話是列寧同志的一句重要教導，也就是“我們不承認任何私法”，但是現在有人說列寧的這句話翻譯錯了──列寧並不是說我們不承認任何私法，俄文的字應翻譯成“我們不承認任何私的東西”。這個觀念可以考慮：究竟列寧的原話是 “我們不承認任何私法”，還是“我們不承認任何私的東西”。列寧的原話中確實沒有 “法”字，但是在講法律問題時講到這個私的東西。不過我們可以完全肯定，從社會主義蘇聯開始，法律就是絕對不承認任何私法，或者說就是承認這一個概念：私人的一切領域，國家無所不幹預、國家無所不控制，那麼，在這個意義上來說就沒有任何私的概念了。我們建國以來的一段時間，又何嘗不是這樣呢！我們的生產領域的一切都是國家來幹預、來控制；我們生活領域的一切國家也要來控制；婚姻家庭的問題國家要來控制；剩余的問題國家要來幹預；甚至有一段期間想在家裡自己做一頓飯都不行，必須到公社裡面去吃大鍋飯，連吃飯都要有一個統一的意志──國家的意志或集體的意志。在這個意義上我們可以說，一個社會左的時候，一個法制思潮左的時候，屬於私人領域的一切東西都是不允許存在的，連你腦子裡想的、精神的東西、你的最深處的一些東西也要暴露出來。所以，我理解為什麼要有一個私法、一個私權，這就是要保証社會人有一個屬於人自己的領域，能夠自己來決定一些東西，而不需要其他人，更不需要國家來加以幹預。如果任何的東西國家都有權來幹預，任何的生活、任何的思想國家都有義務來管理，那麼這是一個思想管制、生活管制到生產管制的社會，這樣的社會就很難說是一個自由的社會、包含了意思自治的社會。我國長期以來的立法中，從《民法通則》到《合同法》最後用的是自願原則。《民法通則》用的是平等、自願、等價、有償、公平、誠實信用。這些原則都很好，但是，當時隻能用“自願”，合同法中也隻能用“自願”，我始終覺得自願和自由是兩個不同的概念。“自願”是指我個人意思的自願，我跟你簽訂合同你不能強迫我，而自由是個人和國家之間的關系，我們將意思自治是講個人和國家之間的關系。我們講的契約自由、私法自由、私法自治都是講和國家之間的關系──我的自由和國家是什麼關系，國家給我多大范圍內的自由。現在我們可以說沒有一個完全自由的空間，在某些領域裡面都有國家一定程度的幹預，這個關系是個人、法人和國家之間的關系。國家給我多大自由空間，和訂立合同要根據自願的原則、任何人不能強迫我訂立合同不是同一個概念。當然，我們更廣義的概念可能把自願理解為是一種自由，但從真正意義上來說，自願和自由並不是同樣的概念，所以今天在我們的民法裡需要把自願的原則提升為自由原則，把我們“自願”的思想提升為更高層次的“自由”的思想。我認為，市場經濟有三大自由，這三大自由是市場經濟或不可缺的東西，第一，是財產自由、所有權自由；第二，是契約自由，交易自由；第三，是營業自由，投資自由。如果我們再加上民法的兩個自由：在婚姻家庭領域裡的婚姻自由；繼承法領域的遺囑自由，就可以構成民法中五大部分的自由。即一個是物權、財產權裡面的所有權自由；一個是在債權編裡，尤其是在合同法裡的契約自由；一個是婚姻親屬編裡的婚姻自由和繼承裡的遺囑自由；再加上商法裡面的設立企業自由，公司法裡面的營業自由。我認為，這五大自由就是我們所說的意思自治在民商法領域的具體體現。但是，這五大自由也是有一定的、法律所允許的自由度的，這是我們在起草物權法時，或者在修改公司法時、在合同法起草時都要思考的問題。在物權法中我們思考：在什麼情況下我們才可以限制或剝奪公民的財產權──隻有在法律有明確規定的時候，而法律明確的規定又隻有在社會公共利益需要的時候才可以。當私人利益和社會利益發生沖突的時候，私人利益可以受到某些限制，沒有這個條件，任何人都不應當以國家意志代言的身份剝奪我應當享有的財產權。契約自由也是這個問題：合同在那種情況下可以認為無效──合同本身違反了社會公共利益或者某些利益。所以在這個意義上來說，非常難得一個問題就是國家對私法自治的空間幹預的度究竟在那裡。私法和公法融合的趨勢大家都承認，那天在昌平講座是林榮年（音）教授舉了這樣一個例子。他說：公法和私法逐漸融合的趨勢已經使得民法的純私法的概念受到了很大的影響，就在傳統的婚姻領域已經有許多東西不是由傳統的私法所能解決的了，比如墮胎的問題、比如試管嬰兒的問題、比如克隆人的問題。這些問題已經不僅僅是私法的范疇了，而越來越具有公法來幹預、國家來幹預、公權力來幹預的內容了。我說：是的，我們現在有越來越多的傳統的私法領域受公法的幹預，包括我們現在所說的經濟法和社會法，以至於像婚姻領域的這些問題。但是，我始終認為，公法對私法幹預擴大的趨勢始終不能阻止我們要保留私法的概念，我們之所以要保留私法的概念，就是要保証私權所擁有的領域不受侵害，這個神聖的領域還仍然要有它的價值。如果我們拿今天的社會來看，在我們講到宏觀調控時，很難知道國家宏觀調控的權力達到哪個度，今天認為你這個企業可以設立，明天認為你這個企業不可以設立就可以關閉你；今天可以讓你在陝北搞油田，明天又可以命令讓你關掉；今天允許你搞小煤窯，明天哪怕你有合法執照小煤窯也不允許；今天可以讓你開網吧，明天可以說不許開。從這個意義上來說，今天，國家的公權力仍然是非常大、非常強的。包括我們現在各地的政府工程，利用政府的名義作擔保，利用政府的名義強迫性的讓企業從事某種工程、某種事業，無處不表現著國家過度的幹預。現代社會，已經不是自由經濟任意橫行的時候，必須要有一定的國家的幹預，凱恩斯主義代表了今天包括西方國家在內的政府的幹預。但是我們不要忘了，中國在歷史傳統上始終有強大的國家權力，社會主義的思想裡面就包含著國家強大的權力，幾十年的社會主義就是強大的國家權力的一個體現。我們長期實行計劃經濟，長期實行國家幹預，又長期沒有法治精神，長期以來對國家權力沒有有效制約的手段、在法律上的規范和缺乏可操作性的程序。正是因為這些因素，傳統的社會主義觀念裡面國家的權力是很強的，而對國家的法制幹預又比較弱，所以，在我們今天制定民法典時，我們必須大聲疾呼私法自治、意思自治、對私權的尊重。如果中國到現在本可以屬於私人能決定的領域還是盪然無存的話，那麼法治也會盪然無存。從這個意義上來說，隻有我們堅持了意思自治、私法自治才能真正堅持依法治國，這是我的基本觀點。米健教授：謝謝江老師簡潔而透徹的主題演講，下面有請曾先生作主題演講。曾世雄教授：各位同學、各位師長大家好，貴校邀請我來，之前沒能準備太多，下面就把我的一些基本觀念告訴各位。我在法國待過3年，德國待過3年，美國待過3年，英國待過2年，全世界的法律我大多都看過了，看過之後我覺得沒有一個法制是好的。法律是講一個道理，如果道理是對的，那麼這個法律就是對的。《法國民法典》實際上中漏洞百出，勞工法在其中沒有規定，法律中體現的都是資產階級的觀念。德國法學習了法國法，因此，法國法沒有的東西他也沒有。德國法能在世界上立足，主要是由於：第一，他創造的總則編；第二，他創造了無因行為；第三，他把繼承當成一編。法國法的特點是規定了契約自由，但該原則已經發生了變化，因為契約自由的結果可能發生了重大的瑕疵。在1885年最高法院的一個判決把“權利絕對性原則”推翻了。私法歸私法，但公權力在一定情況下可以介入。世界上的法系主要有英美法系、大陸法系、回回法系、另外還有中國法系。中國法系到底是“東”是“西”？是應該學“東”──保留傳統，還是應該學“西”？我認為中國法系就是中國法系，他自己可以創造出一些東西，中國人自己可以創造一套很好的民法。如果中國今天制定一個體現中國傳統的、劃時代的《民法典》，我想無論是英國、美國還是德國、法國都會學我們。我今天定的題目是：民以食為天。在這裡“食”是廣義的，是指生活資源。人為生而需要生活資源，而生活資源是有限的，所以會發生競爭，所以要規范，這就是要用民法的原因所在。那麼我們的第一個問題就是，生活資源是什麼，大體上可以分為幾個類別？我在這舉一個簡單的例子：如果你撞到一個強盜，他問你要命要錢。在這有兩個主體，一個是強盜、一個是被害人。強盜拿刀子要挾，這是行為的問題；被害人要命或者要錢，這就是生活資源的問題。“生活資源”如果包裝成法律名詞就叫“權利”，其內容就是命和錢。“命”包括自己的命和別人的命，自己的命在法律上的定義就是人格，法律把他包裝成人格權，其內容包括生命、身體、自由、健康等，這些人格權的擁有與否是鑒別一個人存在的方法。當然，在人格權的問題上有很多爭議的東西，包括姓名、名譽、信仰、貞操、隱私等問題，如果我們下面有時間可以討論。在一個社會有好多條“命”，因此產生人和人之間的關系，這就是身份關系。在西方，從民法上的定位來看，大體上有夫妻之間的身份關系、父母子女之間的身份關系、扶養人和被撫養人之間的親屬關系、家長和家屬之間的親屬關系，此外還有在民法上會產生很多問題的繼承人和被繼承人之間的關系，繼承人和被繼承人之間的關系是一個很大的問題，我們首先要知道的是繼承不是當然的，繼承法該怎樣去規范繼承關系是很值得討論的。第二段要講的是“錢”的問題，也就是財產的問題。所謂財產基本上有兩樣東西組成：一是“摸得到的東西”，一是“摸不到的東西”。“摸得到的東西”就是指物權的東西，大家都知道在制度上有一種“準物權”我認為這個觀念應該被打破，這個概念不應該有，有時間的話我們可以討論。還有一個可以討論的問題是“完全有價証券”的問題，這可以包含在有體物之中。下一個問題就是無體物，也就是碰不到的東西，無體物的代表是債權，此外還有商標權、專利權、著作權、優先權等。有體物和無體物救濟的程序完全不同，因為有體物你可以把他所在保管箱中保管，所以不容易被侵害，而無體的東西飄在外面大家都能碰得到，因此容易被侵害，可見二者有所不同。依具以上的闡述，民法典應有這樣三篇：人格身份篇、有體財產編、無體財產編。這三編講的就是命或錢的問題。那麼要不要一個總則編來貫串以上幾編呢？這是一個很基本的觀念。德國法中規定，債的消滅原因有五種，我認為這樣規定是不對的。消滅的原因不隻債權有，物權也有消滅原因，身份也有消滅原因人格權也有消滅原因，為什麼不進行整體規定而隻在債權編進行規定呢？我認為隻在債權編規定是錯誤的，我們中國如果制定民法典，規定消滅原因應該整體規定，不管是有體物、無體物，不管是人格、身份，都應一體適用，這樣才叫總則。總則編第一要羅列出什麼是生活資源，舉個例子，情緒是不是生活資源，比如說朋友寫一封莫名其妙的信給你，你氣得不得了，那麼你的情緒就受到了影響，你的生活資源就受到了侵害，這應當由誰來管理呢。此外，姓名、名譽、信用、貞操、隱私都要不要列進去，在總則編都應當對這些進行規范。身份這一部分到底是採大家庭制，還是小家庭制不太重要，最重要的是繼承到底該規定到什麼程度，是否應效仿蘇聯的“限額繼承”，規定最多繼承多少，不得超過。否則一個人生下來就繼承幾十億，那他一輩子活著還有什麼意義。所以應該規定一種東西，或者用金額來限制，或者讓其用遺囑處分來處分，這都是可以考慮的方向。人格身份編大體就按照這個框架思考。那麼至於財產編應該會把準物權的觀念打破，因為各國基本上都承認物權不能創設。物權之所以不能創設，因為物權上基本的觀念是這樣的：物權有很多要登記，如果你弄來一個莫名其妙的東西，登記的人都不知道叫什麼名字，都不知道如何去登記。物權登記你必須讓登記的人能夠順手寫出來，所以物權必須要限制，必須限定特定的種類。但是由於人們又發現一些權利，比如說水權、空間權、採礦權、捕魚權，這些權利都不在物權編裡，而物權又不得創設，因此就將之稱為準物權，我認我這樣做是錯誤的，應當將這些權利另外規定，而不應規定準物權。在有體財產編，要注意的是完全有價証券一定要放進去，今天的社會已經不是德國法、法國法制定時的那種社會，人們嫁女兒時不再陪嫁牛馬，而會陪嫁一兩張支票。有人認為完全有價証券不應當作物來看待，那麼我請問：銅板是不是完全有價証券？而銅板絕對是物，是有體物。今天的銅板是一元、兩元，明天五百元、一千元也可能改成銅板。既然銅板是物，我們就不能說鈔票不是物。所以完全有價証券應再有體物編進行規定。無體物編主要講的是債權。用債權這個名稱來替我覺得不太好，如果往前講大部分都是侵權和契約，這是創造債權的兩個動因，所以不要用債權這個名字，直接就規定侵權法和契約法就可以了，其他的無體財產法再另行規定。再往後應該規定生活資源如何發生、演變和消滅。發生的原因很簡單，隻有兩種：一是法律規定，一是當事人約定。演變則是多樣的。而消滅不是主體消滅──人死了，就是客體消滅，要不然就是權利行使了。權利和權利的目的不一樣，債權是以消滅為目的，物權是已存在為目的。最後的一些規定應該是不當利益的調整和損失的補償。不當是指取得沒有依據。但現在取得有依據但不妥當的事實多得很，比如說跨國壟斷，合法但不妥當。因此法律對不當的概念應當擴大。然後是你有損是該怎樣補償的問題，法律也應進行規定。我想我們的法律應不走東也不走西，就是中國的法律，在整個法系中獨樹一幟。這樣的話我們的法律應分為四個編：總則編、人格身份編、有體財產編、無體財產編。我的報告到此為止。米健教授：非常感謝曾世雄先生，我們可以感覺到，二位老師的風格是非常明顯的，江老師的演講簡明、透徹而富有激情，從觀念、精神方面對私法傳統作了闡釋，層次非常清楚，首先是意思自治，在它下面有自主、自由、自願，最後是權利保護的措施。而曾先生是從人類社會發展的規律的角度對私法傳統之所以能夠形成、其內容的規律性進行了闡釋。曾先生把中國傳統的思想用現代法律的語言來闡釋──民以食為天在法律上的表現是一種有限的生活資源，再用法律加以包裝從而產生權利，而這種權利包括：人格權、身份權、有形財產權、無形財產權。曾先生的闡述非常清楚，並且在其闡述過程中人法領域、債法領域、繼承、侵權都有所涉及。曾先生是研究損害賠償法的學者，在損害賠償法領域有一個討論的熱點就是人格權問題，剛才曾先生也講道一般人格權、具體人格權等問題，我們對這個問題的討論可以從曾先生這裡獲得啟迪。曾先生在一開始還談到一個問題，就是他不讚同將學法律的人稱為“法律人”的做法。我們中國現在的法制中很多東西來自於西方，而在傳遞西方的思想信息時我們對於語言的把握往往不是特別準確的，我覺得“法律人”的叫法就是其中之一。下面我們有請孫憲中教授作主題演講。孫憲忠教授：非常感謝中國政法大學民商經濟法學院對我的邀請。剛才兩位前輩對私法傳統法理方面的看法給了我很多的啟發，我現在想從另一個角度談談我對私法傳統的看法。私法傳統實際上是和私權聯系在一起的，那麼，近現代私法和私權的傳統應該從什麼時候算起呢？很多人會說是從羅馬法算起，羅馬法在歷史上有過一個很長時間的沉寂或者說失傳的過程，是羅馬法的重新發現，再加上另外兩個非常重要的歷史事件，改造了近現代的民法，從而塑造了近現代民的精神。這三個重大的歷史事件就是三R運動，包括羅馬法的重新發現、文藝復興、宗教改革。在三R運動之前，歐洲歷史上曾經有一段非常長的時期，在人文歷史上稱為dark tim e，也就是黑暗時期，黑暗時期的根本特征就是以羅馬教廷的黑暗統治徹底壟斷了人們的精神、公共權力和人們的私權。羅馬教廷是在人的私權被壓抑到極端，甚至是被消滅的情況下所創造出的一個奇形怪狀的東西。在其統治下，人是作為一個“罪”出現的，因為有罪，所以人必須終生贖罪，而贖罪最好的方式是女人當修女、男人當傳教士。社會所有的財富，包括人本身、人的基本屬性──包括生命、健康都要貢獻給上帝，自己的財產更不例外。再這樣一種情形下，羅馬法上的公權和私權的對立就基本上沉寂和消亡了。羅馬法發現在歷史上之所以成為一個重大事件，就是因為這一事件告訴人們在人類歷史上曾經有這樣一個過程，在這個過程中契約是確立人們之間權利義務關系的依據，在羅馬的社會中，人們，至少是自由人或者說平民可以按照自己的意思決定自己生存和發展的權利。這樣一種偉大的發現啟迪了後人，讓人們知道並不是神或君主才是真理判斷的唯一標準，理性不應寄托在神身上，而應寄托在社會的每一個人身上。在宗教極端統治的黑暗時期，其他的科學都被壓抑到了極端，布魯諾被活活燒死；伽利略由於對自然科學的探求被幾十次判決入獄；哥白尼的日心說由於和宗教神學的地心說不服受到很多迫害。法學等人文科學也遭到極大的禁錮，當時，神一直被作為法律正當性的唯一根據，神的需要被理解為社會的需要，當時所謂的理性發或自然法都是以神來解釋人的基本精神的。人的自然屬性、自然需求和民法上的民事權利統統被神權所吸收。這個歷史過程經歷了幾百年，而羅馬法的發現給了人們一種啟迪。與此同時，文藝復興運動又給了人們另一種啟迪。當時由於東羅馬帝國的消亡，一些藝術家將東羅馬帝國收藏的一些的藝術作品拿回意大利，辦了雅典學院，在其中研究這些早期的藝術作品。這些藝術作品都以裸露人的自然之美為特征，而裸體在宗教黑暗時代是不可以出現的，神是至高無上的，人是醜陋的也是有罪的，人體這種原罪的源頭應終身被遮蔽。這種現象在文藝復興時代，給人們另一種啟迪，一些畫家在自己的身邊發現美麗的少女，並將之畫為聖母的形象，包括一些裸體的形象。如此一來包括婦女又回到了人的中間，人們重新看到人的自然之美，看到人的自然需求在人的理性中的地位。正因為如此，在羅馬法發現後，重新打倒了神在人類社會中的本位，將人作為社會的根本，重新將人拉回到社會的主體，這種自然之人就是我們民法的主體。這個時代，同時發生了人類歷史上另一個重要的運動，即宗教改革。其首先針對的就是羅馬教廷對神權的壟斷解釋──認為神權是真理的唯一標準，宗教改革時的改革家批判的對象是神權，批判的出發點是真理是不能被壟斷的，認為當真理被壟斷到極端時就走向了謬誤。宗教改革這種思想解放的精神給了我們很大的啟迪，他告訴人們人自己可以解釋自己的真理，人可以解放自己的思想。這種啟迪在自然科學和社會科學方面都產生很大影響。人們從那時起開始考慮，人的兩個基本屬性──自然屬性和社會屬性到底誰是基礎。這樣一個哲學化的問題導致了後來的有一個偉大的運動，即啟蒙思想運動。其蒙思想運動告訴我們自然人的一些最基本的要求是人的根本，人首先有對生命、健康、財產等最基本權利的追求，然後才能從事文化、政治等社會運動。由於在歷史上任的這些最基本的權利都被剝奪了，所以人們在考慮為什麼我們的權利會被剝奪，私權的傳統在啟蒙思想運動中終於回到了歷史的另一個原點。在黑暗時期，私權是完全被公權所吸收的，而在啟蒙思想運動中，私權不僅從公權中分離出來，而且成為整個社會權利的基礎。在啟蒙思想運動中，學者認為公權不是私權的源泉，而私權是公權的源泉，公權的存在是為了保護私權。在這種情況下，民法又一次走到了社會基本法的位置上。在此基礎上人們看到，公權是侵害私權的最大淵源，因此當時的理性思想家提出要保護私權首先要盡可能的限制公權。公權要在民主的基礎上、在私權的基礎上產生，對公權力要進行分工、制衡，使其真正達到民主、高效、廉潔。近現代的民法和公法都是在理性法的基礎上形成的。而理性法的基礎是對人的基本屬性的重新解釋，理性法是在對人的基本權利的尊重的基礎上產生的龐大的知識體系。後來的資產階級革命中，以私權神聖作為基本特征，而私權神聖的核心是所有權絕對，這也就是西方法律長期規定所有權絕對原則的原因，它不是像鼓勵民法上的主體以自己的權力去妨害公共利益，而是為了限制公權這個可能對私權造成侵害的龐然大物。這些思想的背景都是和人文主義、人本主義、民本主義、民主政治、法治政府等當代法律的基本價值因素分不開的。從這個意義上講私權是近現代法治的基礎，私法傳統也是由此建立起來的。民法典的制定也主要是為了限制公權的人以胡為，所以在那個時代出現了一些很偉大的民法典。但是，從歷史發展來看，當私權過分絕對時，就會出現私權妨害社會利益的情形。經歷了啟蒙運動的一些國家的領導人認識到，即使私權妨害了公共利益也不能通過法律剝奪私權，隻能通過法律限制私權的絕對性，這種思想也就表現為我們現在所說的所有權社會化原則。在人類歷史上還有一種比較極端的理論，就是剝奪私權，實行徹底的公有化。而貫徹這一理論的國家基本上都是沒有經過人文主義革命和啟蒙思想運動的國家。從中國的現實看，我們要考慮民法中的私法傳統，考慮實行私權神聖的原因是什麼。我們知道，實行私權神聖是為了限制公權的人以胡為，私權神聖的思想在歷史上發揮了極大的作用，西方有一位思想家說過：從來沒有一項制度能像所有制度一樣，能夠極大的激發人的創造的熱情，其他諸如覺悟之類的品質都不可能達到像所有權這種持久的享有所帶來的人們創造財富的積極性。英國在工業革命中從彈丸小國變成世界的霸主正是因為他率先把所有權交給民眾。這種情況在中國也是存在的，中國經濟較發達的一些地區，正是因為給了老百姓一種取得所有權的可能菜帶來了經濟的高速發展。因此我們制定的民法典還是要把所有權還給老百姓，使老百姓抱著一種有恆產而有恆心的心態去積極的創造財富，使我們國家有長期發展的源泉。以上就是我今天要給大家匯報的，謝謝大家。米健教授：謝謝孫憲忠教授的報告。據我所知今天在座的三位主講嘉賓事前並沒有進行溝通，但在今天的報告中各人的角度都非常鮮明，各不相同。江老師首先從思想觀念的角度進行闡釋，接著曾先生從人本身對私法傳統進行闡釋，而在孫教授看來，私法傳統就是私權，孫教授從歷史的角度對私權的產生進行了說明。孫教授闡述中的幾個點非常清楚──無論是羅馬法的發現，還是宗教改革、文藝復興都是圍繞找一個權利的問題，即私權。進一步說就是私權與公權，或者說私權與神權之間的矛盾沖突。而人類社會的發展、財富的創造其根本就在於是否能把私權放在一個合適的位置，放在一個符合人類社會發展規律的位置。三位教授的闡述角度各異，但其中有一個共同點就是都涉及到財產，在江老師的闡述中表述為“錢袋子”，在曾先生的闡述中表述為“資源”，在孫教授的闡述中則直接表述為財產。剛才三位主講嘉賓都作了非常精彩的演講，下面我們要請各位主講嘉賓就其它主講嘉賓的發言談一下子自己的看法。我剛才注意到，曾先生在講述中一直強調中國人應制定具有中國特色的民法典。德國、法國的民法典在很多方面都過時了，特別提到1885年法國最高法院的判決對契約自由原則有所修訂。而江老師的講述中提到契約自由到任何時候都是不可以有國家公權進行幹預的領域，就這個問題而位教授的觀點是否有一些不同之處，首先江老師先來說明一下。江平教授：我的話更多是從中國今天的現實來講的，孫憲忠教授剛才從歷史的角度對此問題的闡述我也是非常讚成的，孫教授提到歷史上曾有一個過於強大的公權力、神權力，在今天我們也有相像的東西。歷史可讓我們反思我們今天應怎樣建立私法的精神。孫憲忠教授：啟蒙思想運動首先是就任的自然屬性和社會屬性究竟哪一個是最基本的這個問題來考慮的。在神權學者看來，人的社會屬性是最基本的，人是一種群體動物，需要有一種最高的利益，這就是神的利益，因此人們應該犧牲自己的財產和生命，把一切獻給神。而在啟蒙思想家看來，如果人連自己的生命和健康都沒有了，那麼人將不能存在下去；如果單一的人都消滅了，那麼社會的人將無處尋找，所以啟蒙思想運動將最大的關注放在人的自然權利上。人一生下來就應由自然的權利，其生命和健康應受到國家的保護；人需要吃飯、需要穿衣，那們就需要有財產，這些就是人的基本權利。這些觀念離開我們的國家和社會已經很久了，我是想借助歷史來談現在，江老師正是把我的觀點點穿了，他從現實的角度說明了這個道理。曾世雄教授：我沒有將中國大陸的制度是因為我對中國大陸的制度不了解。江教授和孫教授都在講對公權力進行限制以保護私權利的問題。最早在法國大革命時，由於行政權擴張的很厲害，私權嚴重受到侵害，所以才有拿破侖法典產生，拿破侖法典明確規定契約自由，所有權自由取得。但隨後發生的情況是自由被濫用，所以才有法國1885年的判例。從那時開始，私權慢慢不再是絕對的了，契約自由要有某種限制，所有權絕對也要有某種限制，行政權又要加入進來。我認為，如果私法沒有行政權的調節，社會就會亂，我們所要研究的實行政權的介入程度應該是多少。最近又在演變的是，有些行政法范疇的事情變成私法的事情了，比如政府的停車位用契約關系來運作，比如說公共工程用普通所有權的觀念來進行招投標，再比如稅收和解等。由此可看出法律不是一成不變的，而在不停的變化。我希望中國的民法能夠做到不東不西，別人的東西隻拿來當作借鑒。法國和德國民法典都有很多缺點，各國民法總則中都講法律行為，但生活資源的發生、變更和消滅並不是單純的法律行為。一兩百年前的東西我們可以當作參考，但我們不一定要完全學它，我們應該不東也不西，而是創造自己的體系，如果我們能講出道理，將來別的法系也會學我們。行政權和私權的變遷是交替的，不是一成不變的，我們的法律也不需要一定要往東走或往西走。江平教授：我想趁這個機會說一下我的兩個觀點。一是究竟什麼是社會主義？我認為社會主義起碼有一點要以社會為本位，他絕對不是以國家為本位的。以國家為本位的是國家主義，希特勒搞的就是國家主義。我認為真正的社會主義是以社會為本位，而社會是由人組成的，所以應當人本位。而人的核心是權力，那麼就是人權是本位，這才是真正的社會主義。第二個問題，中國和西方國家是走著不同的歷史發展路線的，在沒有啟蒙思想運動的國家中私法都不太發達，西方國家經歷了一個人文、啟蒙的階段，至少經歷了三大運動─ ─羅馬法的發現、文藝復興和宗教改革，一直到法國大革命、法國民法典、德國民法典出現。而中國的儒家精神一直佔統治地位，國家權力極大，辛亥革命後，軍閥混戰，49年新中國建立到現在都沒有真正去啟迪人們的精神。所以中國和西方國家是從兩個不同的地方走向同一點。西方國家是由過去私權泛濫其害社會利益到今天私權社會化，限制私權。而中國是由過去私權幾乎沒有，公權極度龐大走過來，今天的中國仍然是公權力過分龐大，因此從中國今天的實際來看，我們仍要為民法的私權特征而呼吁。如果我們太多的呼吁私權過多，那麼我們剛剛萌芽的一些私法觀念可能又要被打壓下去，這不利於私法精神的復興和發展。孫憲忠教授：在啟蒙思想運動發展的過程中，啟蒙思想家有一個很有特點的想法就是他們覺得公權不可信，因為私權雖然是人和社會最基本的權利，雖然私權是源，公權是流，但最容易對私權造成侵害得不是私權和私權之間的矛盾，而是公權力。這是啟蒙思想家最擔心的一個問題，所以才產生了社會契約論、三權分立等學說。這些學說的最基本的特征就是限制公權，瓦解公權。任何國家都是百分之五的人統治百分之九十五的人，隻有百分之五的人有公共權力，他很容易侵犯百分之九十五的人的私的權利，因此我們應該對它採取一種不太相信的態度，要想辦法限制它，對它進行分工和制衡。曾世雄教授：我基本的觀點不是說在私權被侵害的情況下我們還要保障公權，並不是說沒有民法的制度隻講公法，我們是說在民法建構完整後完善公權。比如說你去公証，去結婚登記都要借助公權。因此，私法怎樣件事最重要的，同時對公權力不要排斥，它可以做一個很好的調解。米健教授：江老師、曾先生和孫教授都是在國外學習過的教授，江老師是五十年代第一批去蘇聯留學的，但他現在的立場和他曾經去過的那個國度所要宣揚的觀點有很大差別。幾位教授都有這麼長時間在國外學習的經驗，但現在來看對中國法律各有各的立場，當然，江老師和孫教授的立場是比較接近的。大家應該看到，從不同的角度對同一個問題進行分析，可能會得出不同的結論。江老師剛才提到，中國近現代的歷史基本上是一個公權肆虐的歷史，因此應該對公權進行必要的限制。而曾先生從合乎歷史發展規律的角度提出私權的建立和實現與公權是不可分離的，曾先生可能是由於遊歷很廣，看到了社會發展的趨勢：在許多國家，自由資本主義時期確立的一些觀念思想在進行修正，契約自由和所有權神聖在許多情況受到限制。從不同的角度得出不同的觀點是十分正常的，但大家再有一點上達成了共識，就是社會發展一定要以私權的實現為基礎，公權之所以存在是為了更好的實現私權。江平教授：我要聲明一下，我絕對不是無政府主義者，絕對不讚成國家萬惡論，公權力在一定情況下能夠矯正私權利的不公正。我隻是說在我國現在的情況下應著重於私權利。曾世雄教授：我也要聲明一下，江老師這種說法我是完全讚同的，江老師是講目前的社會，我是講將來理想的社會。孫憲忠教授：公權力和私權利來自於人的兩個屬性──社會屬性和自然屬性，二者是不可或缺的，無論是現實的社會還是未來的社會都需要二者的協調，江老師和曾老師說的道理實際上都是一樣的。米健教授：下面的時間我們留給下面的同學和老師，就自己感興趣的和認為需要探討的問題向主講嘉賓提問。這有一位同學地上的紙條，是向曾老師提問的：您在《民法總則之現代與未來》一書中曾提出改宣告死亡制度為宣告失蹤制度，這個觀點我表示非常讚同，請您談一下此問題。曾世雄教授：死亡宣告和失蹤宣告其實都是一樣的東西，我曾看過外國的法律，在二戰前叫死亡宣告，而在二戰後改為失蹤宣告，實際上都是人格的消滅。中國人有個觀念，人死後要燒紙，要立牌位記拜，宣告失蹤至少給人們一個觀念上的安慰，而不需要非得立個牌位惹人傷心，同時又能達到相同的法律效果。提問：我想問一下孫憲忠老師，您在您的著作中將支配權與請求權作為德國民法權利的基本類型，但我在德國民法著作如拉輪次的著作中沒有看到這樣一種表述，我想問一下為什麼。孫憲忠教授：這主要是因為民法學者們對德國民法中支配權與請求權的翻譯有所不同，差異就在此，我認為我這種翻譯更明晰一些。提問：曾老師您好。我想問你一個關於法律行為方面的問題，德國一般區分法律行為的成立和法律行為的生效，台灣有學者認為這種區分沒有什麼意義，大陸學者張俊浩先生對這種區分也有不同的體例，我想就這個問題向您請教一下。曾世雄教授：法律行為是總則編的核心所在，我認為法律行為基本上應分為成立和生效。舉個例子，你考取中國政法大學後，現在此地租房子，你現在租房這是成立，到開學時生效。把成立和生效分開的原因就是有些人今天租房，下個月才來住。什麼時候而這回結合在一起呢？在要物行為中，成立就是生效。要物行為在德國法上是這樣介紹的，在自動售貨機把錢投進去東西就掉下來了，這就是要物行為；或者在停車場，把車停進車位才算數，現在有很多的要為行為類型正在不斷產生。但我們講法律行為，一般情況下成立和生效是分開的。米健教授：這有一個給江老師的問題：江老師你剛才再次疾呼私權神聖和私法自治，那麼您如何看待現代社會中私法主體實際地位失衡的問題？私法自治的基礎在我國確實存在嗎？在我國公權確實過於強大，但更重要的是公權沒有起到其應起的保護私權的作用，您認為呢？江平教授：我認為改革開放以來，中國的私權已經越來越得到尊重，越來越得到保護，越來越得到擴大，但是離我們應該有的還有一段距離。提問：三位老師你們好。剛才各位老師都提到了私法發展過程中私權和公權的關系問題，曾老師認為公權是對私權的一種矯正，江老師責任為公權對私權的幹預過度了，我的問題是在未來，私權是公權的基礎這種觀點可不可能成立？謝謝。江平教授：私權作為公權的基礎這點我同意，但是並不等於私權就是一切，私權本身過渡的濫用必然會給社會帶來危害，所以用公權力進行一定的矯正是必要的。孫憲忠教授：理性法學的最基本的一個公理就是私權是公權的基礎，其分析的基本前提就是理性的概念──人人得生而有理性，每個人生下來都是平等且有理性的。法律從形式上的不平等向形式上的平等的跨越的過程中理性的概念發揮了很大的作用。但是從歷史發展上看，人不是都很理性、都很平等的，總有這樣或那樣的差異，所以要借助公權進行相應的調整。但最基本的概念在法治國家還是存在的，公權是為了矯正私權的不公正，但他還是以私權為基礎的。如果沒有私權，公權也就失去了意義。曾世雄教授：我想對你這個問題從另外一個角度進行答復，結果差不多是一樣的。在學說上有這樣一個觀念，多個單個人可以形成一個社會，但社會有一個層次建構時，形成了政府、國家。但當三五個人飄到一個島上一起生活是不是社會，是。它是不是有私權，有，有衣服、有吃的東西，但是沒有政府。但當群居到一定時間之後就有了組織，一旦組織起來，某某長、某某主任等職位就出來了，這就是說公權力就出現了。所以在解釋法律的順序時，一個人為社會一分子是在前，為國家一分子是在後。米健教授：謝謝曾先生，下面的一個問題是：江老師與孫老師都談到了私權與公權的關系，也就是個人與國家的關系，但這個問題是公法領域的問題，是否應由公法來解決？江平教授：我認為公權不是完全由研究公權的人界定，私權也不是完全由研究私法的人界定，它們之間有著非常密切的關系。在這一點上絕對沒有一個民法私法學派和公法學派之爭。私法強調私法的重要性，公法強調公法的重要性，如果公權隻有公法學者來研究，私權隻有私法學者來研究會造成社會觀點的片面性，權利（力）絕對化。孫憲忠教授：公權和私權的關系現在確實有許多學者在探討。近現代民法的發展是人文主義和人本主義革命的產物，人本主義最基本的前提就是國家也應該是以人為本的，民法上的以人為本直接針對的就是到底是君為本、神為本還是民為本的問題。我剛才的表述中他們的關系已經說清楚了，所以現在理性法學被認為是公法和私法共同的基礎，在這一點上大家應該是共同的。我上大學時接受的教育中說法律是統治階級意志的產物，因此法律本身就不可能有個人意思的參與，從一開始它就是一個公共利益的存在。以征地和拆遷為例，所有的拆遷都稱為是為了公共利益，但實際上是老百姓的權利得不到尊重，在這抽象的國家利益就產生了。所以，民法權利是私法權利的基礎這個觀點要引申出這樣一個結論，公共利益、社會利益、國家利益都必須從民法的基礎出發重新思考其是不是真正的公共利益，這必須有一個理性的標準，不能少數幾個領導說是公共利益就是公共利益。米健教授：下一個問題是給曾先生的：請問曾先生，公權應該在哪些方面介入私權？曾世雄教授：這個問題答起來很困難，因為這個問題太大。簡單一點，如果完整的私法建立之後，在契約自由上會有所限制，可能是在訂約的時候進行限制，包括限制訂約的對象、方式、內容。對所有權絕對的觀念也會有所限制，比如說一人思念死去的父母把棺材白在家裡，這是不可以的，因為鄰居受不了。如果民法制定時沒有考慮到對這類事情的限制，社會是會亂的。所以，民法制定後，公權力一定要有適當的介入。提問：我想請問江老師和孫老師一個問題，剛才兩位老師都談到了在我國歷史上公權力肆虐的現象，我想請問在中國古代和中國的歷史上是否存在私權和私法精神，如果沒有，那麼我們現在制定的這部建立在私法精神上的民法典如何保証不會出現基因的突變？江平教授：中國歷史上當然有私權，但是有私權並不等於私權的觀念和私權的保護制度完善。米健教授：下一個問題是問江老師的：曾老師今天帶來一樣非常重要的東西──四編制民法體例，請江老師給與評價。江平教授：每個學者都可以提出民法分類的體系，曾老師的四分體系蘇特之處在於把無形財產權拿進來了。我們知道羅馬法時的物權是廣義的，既包括物權又包括債權，是一個廣義的有體財產權。當然你也可以把債權看成是和知識產權一起的無體財產權，這也是一種劃分的方法。我個人認為可以根據需要設立多種體例，記得在給博士生講課時我曾舉過這樣一個例子，去年我在日本參加一個國際會議時，日本的本川善太郎教授提出了一個新的民法劃分體系，他說未來的民法典的模式是總則下面分知識產權、人格權、合同、所有權及其利用、親屬和繼承、侵權責任、甚至將擔保也單獨列出。它的這種劃分是根據實際來劃分的，實際中存在多少權利就可以劃分成多少編。我比較讚成從實際出發，如果實際需要，某些權力不妨可以獨立成編。提問：法國民法典制定的背景和我們是完全不同的，它是對資產階級革命成果的鞏固。而我國今天根本就沒有這個成果，我麼實際上處在法國大革命之前的階段。我們制定民法典的意義是在於通過這個形式體現私權的重要性，而不是鞏固某一個成果。請談談對這個問題的看法。江平教授：我認為我們改革開放以來私權在不斷的擴大，如果認為我們沒有什麼成果可以鞏固下來我根本不同意。我們不能否認改革開放以來民法及各個法律部門研究的成果，不能否認私權在各個領域的形成和鞏固，今天應該說制定民法典的時機已經完全成熟了，可以把已有的一些東西寫進去了，當然還可以寫得更多一點、更好一點。孫憲忠教授：從物權角度看，據統計我國現在民眾自有權利的房屋已經達到了百分之七十五以上，全國私有的汽車數量也非常大，每年個人的存款有十三萬億，民營經濟創造的國民生產總值達到百分之六十以上。從以上的資料可以看出，民事權利發揮作用的空間是很大的。同時，公有制企業也要進入民法領域，也要服從民法上財產所有的范圍。從事是可以看出，我們國家的民事權利並不是很弱小，至少從保護現有權利的角度看，我們應制定一個很好的民法典；從保護未來擴大的權利的角度看，我們的民法典應該制定的更好。米健教授：好下面我們請曾老師做總結發言。曾世雄教授：我今天的發言代表我個人在學術研究中的一些看法。法國民法中的編數和德國民法中的編數對我來說不重要，在整個法律體系中，如果強盜碰到你，問你要命要錢，你還是會要命。因此在整個編制上應配合這種人性化的要求，第二編應該是人格身份編，不是財產編。而財產編根據現實情況應分為有體財產編和無體財產編。簡單講就是，整體的民法以生活資源為其對象。公權力以後還是要介入，但是要合理的介入。米健教授：我們從歷時兩小時四十分鐘的報告中得到了很多啟發，獲得了很多的信息，為此我們向三位主講嘉賓表示衷心的感謝！民法典論壇第八場──民法典的私法傳統到此結束，謝謝。本文由樑穎根據錄音整理，沈建峰做文字校正，本文未經演講者審閱。轉載本文請注明轉載於法大民商經濟法律網 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推 gute:較好奇的是為何「熟知並學習其著作」...될 140.112.233.194 12/09

→ gute:的是曾世雄這麼個功利現實取向的學者？！ 140.112.233.194 12/09

推 hsiawenc:因為曾老師的著作翻成簡體出版者多矣。 211.151.89.114 12/09