這是增補了從前（在這個新聞台也曾貼上）的一篇讀書札記。最近增
補了更多文字（含註釋7000多字），刊登在「憲政時代」上。我把註
釋刪除後放在這兒。
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製造衝突的憲法：Seidman的「不安定憲法」論
我們所讀的大多數憲法理論（甚或法律理論），幾乎都在告訴我
們如何創造一個穩定的、正當的規範世界。法律的功能在於「定分止
爭」，憲法的功能更是為了解決這個政治社群中最根本的價值衝突。
在這樣的思考模式下，違憲審查就是適用「高位階的共識」來處理「
低
層次的衝突」，讓這個社群（主要是國家）更穩定，讓衝突能化解。
「司法審查」甚至「憲法」本身的正當性，也就建立在這樣的「安定
」
功能上面。換言之，「憲法」體現了這個政治群體的根本「共識」或
「協議」（settlement），而司法審查就是適用這些基本原則，來解
決
紛爭。
喬治城大學法學院（Georgetown University Law Center）著名的
憲法學者Louis Michael Seidman則不以為然。他在2001年出版的「
不
安定憲法：憲政主義與司法審查的新理論」（Our Unsettled
Constitution: A New Defense of Constitutionalism and
Judicial Review）
一書， 提出個聽來突兀，但卻頗有新意的「不安定憲法」（
unsettled
constitution）理論。他認為在美國憲法學界普遍對司法違憲審查口
誅
筆伐的今日，這才是一個可能正當化「憲法」與「違憲審查」的思考
角度。我一直為類似問題困擾，同時又被那些（一直不知怎樣於上課
時對學生講清楚的）大理論的論述（如：「客觀價值秩序」）搞得昏
頭轉向，看了這本書，也覺得真有值得向國內先進介紹的價值。目前
本書尚未在台灣有中譯本，或許相關出版單位亦可加以考慮。
壹、憲法的真正目的：把「共識」打亂的「不安定」功能
「不安定憲法」論主要在反駁通說所謂「憲法是基本共識，司法
審查執行這樣的共識，所以人民有義務服從遵守之」的見解。
Seidman
認為，無論各說憲法理論怎樣硬拗，都無法解決最基本的正當性問
題：對於不認同、不贊同甚或不接受你所謂「基本共識」的人，你憑
什麼說他有「服從義務」？任何一個群體，都有異議者；所有的政治
社會運作，都持續地製造贏家與輸家。為什麼「輸家」有義務服從這
個他並不喜歡的結果？尤其在憲法爭議上，往往涉及的是當事人對這
個國家「基本共識」的歧異（國家認同？福利國家？...），一旦輸
贏
立判，輸家可說是被排除於這個政治社群之外。憲法怎樣讓這些不服
輸的輸家，仍然願意維持對這個政治社群的認同，維持對憲法的服
從？
依Seidman的看法，憲法的功能恰好與通說相反。憲法——與司
法審查——的制度性功能，不是為了解決政治衝突；相反地，它的作
用在於「製造衝突」、「造成不安定」，讓任何由政治部門或政治力
量達成的共識與協議，都有被翻案與挑戰的可能性。在他看來，衝突
與歧見「永遠」無法真正化解，所以我們必須提供一個正當理由，讓
政治鬥爭的輸家能夠維持對政治社群的忠誠。而憲法與司法審查，可
以打亂各種政治程序所達成的「結果」，提供（身為輸家的）公民一
個場域以及一堆詞彙來持續抗戰，使他們願意繼續對話。結果就是「
沒
有永遠的輸家」，使得這個體制正當化。藉由「創造衝突」而非「解
決衝突」（by creating, rather than settling political
conflict），憲法可
以協助建構一個正當的社群。
無論自由派、保守派的憲法學者或實務人士，在心中多半都已有
一個固定的、絕對正確的憲法觀。 他們認為憲法是在實體或程序上
，
將某些價值「固定化」。而這些不可挑戰的價值，則是這個政治社群
的共識。然而，Seidman指出，這是迷思，而且是不正當的迷思，因
為：第一，從來沒有真正的「共識」這回事；第二，共識也「不可能
」
達成；第三，即便從前真有共識，為何共識就有拘束力？既然共識是
無意義的話，那麼套用任何憲法理論或是價值，結果都是用部分人的
觀念，去「壓迫異議者」、「排擠輸家」。
即便是所謂「程序論」的學者，主張「憲法只是一套民主決策程
序結構，對於實體的價值衝突存而不論」，實際上對於這個正當性的
問題也不能真正解決。 因為所謂的「民主決策程序」，就不是「價
值
中立」的東西（即使最普遍的「多數統治」，也一樣是對「少數」的
否定，也是對「由私人、個人決定相關事務」價值的否定）。何況，
何謂「民主」，本身就頗有爭議。而不同「民主觀」的選擇，其實根
本就是涉及「實體價值」。永遠沒有真正的「中立」這種東西。而一
旦有價值選擇，就一定有衝突。而任何的衝突解決，都有輸贏家之分
。
偏偏憲法又被當作是最根本的規範，涉及「立國精神」的法律。
所以，跟一般政治衝突不同的是：憲法上的的輸家，無異於被宣告「
你
不合乎我們這個社群的標準」。輸家要嘛離家出走，要嘛進行體制外
反抗，總之就是不會服氣的。憲法學者絞盡腦汁想出的一堆「理論」
，
要是法院採用了，對於不同意這些理論的輸家來說，都是惡霸行徑。
（對於「同意」者，那就無所謂「服從義務」了）
在Seidman眼中，傳統憲法理論的問題，在於它們對於「社群」
採取了「靜態」的看法。憲法理論家—無論左派右派，自由派或保守
派—總是天真的以為，可以存在一個「固定的」、「最終的」原則。
相反地，「不安定憲法」論認為，政治社群是時時刻刻在變動，在重
塑（reinventing）自身的意義、價值與歷史的。這種重塑的過程，
並
不僅發生在特定的「憲法時刻」（如耶魯法學院的Bruce Ackerman
所認為），也不受限於所謂的「整體一致性」（integrity）（如著
名
法哲學與憲法學者Ronald Dworkin所云）。政治社群之所以能夠維持
下去，正因為它沒有任何永恆不變的固定原則；也沒有什麼絕對的、
共識的方法。相反的，政治社群是建構在無止盡的鬥爭，沒有任何固
定的規則，也永無「最終解決」的希望。衝突與不安定，是常態，也
是它的正當性來源。
參、憲法與司法在「不安定」功能上的特殊性
那為什麼憲法與司法審查結合，特別可以提供一個「挑戰」、「不
安定」的機制，來打亂政治上的固定結論呢？Seidman花了許多篇幅
，
援引美國憲法史上的各種爭議，說明憲法與司法審查的「不安定／打
亂」功能，不僅是理想上，也是現實上的運作。而憲法本身抽象的文
字與解釋，加上習於藉由「玩弄文字與價值來處理爭議」的司法技術
，
恰巧讓違憲審查可以發揮此種「不安定」的顛覆作用——不論顛覆的
對象是哪一種政治意識型態。
又，就算承認「不安定」是重要的價值，為什麼要靠著「司法」
來達成這個目標呢？法院與其他政府機構相比，特殊性何在？
Seidman的解釋是：一方面，憲法—以及各項憲法原則—本身就是高
度不確定的，因此操作憲法原則的法官，自然也習於運用（或說玩弄
）
各種的不確定性。此外，在common law的背景與方法訓練下，處裡
憲法問題的法官，既要對個案細節進行瞭解並作各種權衡；同時卻又
要做成具有一般效力的判決。這種兼具「私」與「公」性質的司法功
能，使得法官比起其他政治人物，更能感受公價值與私價值之間的矛
盾與衝突。而其所做的各種決定，既然必須努力調和這兩種不可能調
和的價值，就使得司法總是游移在二者之間了。
Seidman舉出非常多的實例，敘述美國法院—尤其是聯邦最高法
院—如何一方面努力在建構各種體系邏輯，同時又製造無數例外。使
得整套憲法，都充滿了矛盾與爭議。例如，有關「外國人是否受憲法
人權條款保障」的問題，涉及了美國憲法上許多規定中的「人」
（person）一詞如何詮釋。美國最高法院在1982年的Plyler v. Doe
判
決中，判定：即使是非法移民（illegal immigrants,
undocumented
immigrants）身份的學齡兒童青少年，仍是憲法平等保護條款（the
Equal Protection Clause）所保障之「人」。因此，非法入境並居
留之
學齡兒童青少年，有權與美國公民或合法住民一般，享受免費之公立
中小學教育。但在1990年之U.S. v. Verdugo-Urquidez 中，被告為
被
控走私之墨西哥公民，被羈押於美國境內。而當被告正被羈押時，美
國警方協助墨西哥警方對被告進行無令狀搜索（warantless search
）。
最高法院判定，雖然被告正在美國境內，且為合法入境，但是並非憲
法增修條文第四條（禁止不合理搜索扣押之憲法條文）所稱之「人」
。
因為被告之入境乃是非自願（被墨西哥警方移送）且暫時的。不算是
國家社群（part of a national community）的一部份。兩案相較，
「非
法入境與居留」者，被當作「人」；合法入境者，卻不算是「人」。
其矛盾何其明顯？
依Seidman見解，這種矛盾是必然的。因為這顯示了憲法中「普
遍主義」（universalism）與「特殊主義」（particularism）的衝
突。
而兩者均為美國憲法的基本原則之一。Plyler非常清晰地體現了憲法
的「普遍主義」精神，凸顯了「地理疆域」的人為虛妄特質，並強調
給予所有人平等尊重與關懷的目標。然而，Plyler的普遍主義必然引
起特殊主義端的憂慮與緊張。依據普遍主義的邏輯，所有的「國界」
在法律上似乎都要遭到衝擊。於是，另一端開始施加緊縮的壓力，於
是有了限縮保護範圍的Verduto-Urquidez。各種憲法原則的緊張、衝
突與矛盾，就是在這樣一來一往的故事中顯露無遺。
肆、「不安定憲法」思維根源—批判學派的法律見解
Seidman的這套理論看來雖新，其實很明顯地是建立在美國法律
現實主義（Legal Realism）以及批判法學（Critical Legal
Studies）一
支的傳統上。 相較於自由或保守主義的法學論述——由上至下地強
調
法律原則內容的固定與一致性，還有法律穩定社會系統的功能——，
批判傾向的人士（包括古典的法律現實主義、典型的批判法學研究，
以及較為新興的女性主義法學、批判種族論等等）則傾向將法律視為
「挑戰」社會現狀，「轉化」（transform）社會價值與結構的工具
（至
少期待法律有這樣的作用）。 相比之下，主流論述基本上認定「現
狀」
是正當的，而致力於「鞏固」它；批判法學則認為穩定的現狀，是不
正義、無效率，而期待「改變」。近年來美國學界常常用上「鞏固」
（entrenchment）這個詞彙，探究憲法如何鞏固民主，或司法審查怎
樣鞏固憲法；但Seidman全書卻都在批判「鞏固」，簡直把它當個髒
字看待——因為它要的是顛覆、挑戰、轉化，而不是鞏固。
在這個理路下，主流傾向於將法律解釋成一個封閉固定的體系，
頂多有一些微調；而批判者則試圖解構法律文義或體系的僵固性，強
調文字的可操作（可玩弄）空間，進而有無窮的改革可能性。
Seidman
與其他批判學者不同之處，或許是在於他人認為現行憲法或整體法律
體制，需要徹底的改革或革命，才能達成這個目標；而Seidman則主
張，「現行制度」就是一個這樣的「不安定」機制。當然，他還是花
了一些篇幅，「指導」法官們如何處理憲法爭議，才更能達成這種「
不
安定」作用。例如，法官不該再假裝中立，而應該公然地承認其決定
，
乃是基於政治理由，而且是可爭議的結果取向判決。此外，法官應該
儘可能採取功能主義、權衡利益的途徑，而非使用明確劃界的各種基
準來處裡案件。
另一處反映出Seidman批判傾向的，是他主張推翻「法律」與「政
治」二分法的立場。自由主義或保守主義，都堅持這二者必須有清楚
的界線（雖然自由主義近年來似乎開始鬆動）；但Seidman與其他傾
向批判立場的學者，都認為這個區分沒有意義，掩蓋現實。重點不在
區分法律與政治，而在於怎樣讓法律—法院成為正當的、理想的政
治。Seidman舉出美國憲法有關聯邦與州權劃分的案件為例：從古至
今，這些聯邦主義的判決，就沒有什麼「共識」，甚至也沒有什麼漸
進發展的「趨勢」，而恰恰只是反映了不同時期的政治意識型態拉鋸
而已。
這本書既然號稱是「新」理論，也自然要對許多的「舊」理論加
以駁斥。所以另一個精采的，是這本書中列舉摘錄了許多重要憲法理
論大師的見解（如甫過世的自由主義政治理論巨擘John Rawls，法律
經濟學大將Richard Posner，現任最高法院大法官兼死硬保守派
Antonin Scalia，法哲學名家Ronald Dworkin，論文被引用數量居全
美
法學界第一名的Cass Sunstein，主張完全廢止司法審查的Mark
Tushnet，著名批判法學學者Roberto Unger等等），並一一加以分析
與反駁。因此也可以在這本書裡，順便瞻仰並回顧一下二十世紀中期
以來，各家重要的憲法理論。
伍、對台灣憲法學界的可能啟發
這樣擺明承認憲法（或法律）內容的不固定性，以及其功能上顛
覆性的見解，在台灣似乎還鮮少聽說。即便法釋義學會強調的什麼「
隨
時代變化解釋法律」，也不過是在承認「整體法律秩序」的帽子下做
一些微調。憲法學的基調，還是傾向把憲法當作固定意義的封閉體
系，思考模式也是由上而下。沿襲自德國的「客觀價值秩序」概念，
最足以反映這樣的途徑。在政治社會領域裡，弱勢團體、社運團體依
然不習於運用法律制度來挑戰現有秩序，可能也是這個現象——欠缺
從顛覆與挑戰角度來看待並應用法律——的反映。另外，台灣法學者
堅持己說的（擇善？）固執態度往往很強烈，卻未想到這種「絕對」
的立場，正是其欠缺「正當性」的一面（如果真用了這個理論，對於
那些反對者怎麼交代？）
Seidman這本書另一個有趣之處，是他的文字鋪陳方式，與台灣
學者習慣的邏輯演繹、層層推論的方式不同；他在大結構上當然也是
一章一章合邏輯地推演他的論點，但是在各章內部則往往是（如同許
多美國學者）很典型的「正—反—正—反」辯證模式。也就是說，他
會先提出一個論點，一個主張，然後列出反對者可能的質疑，接著再
反駁回去。之後在提出一個相關的論點，然後提出一個反對，再加以
反駁......文中充滿了此類的正反辯論。這種典型「律師」思考模式
訓
練出來的寫作模式， 也跟我們多數學者自始就是以學術或邏輯推
演，以「本文主旨為『唯一正確答案』」的論述模式不大相同。它雖
然有著論證多支繁雜，難以抓出「清楚理路」的問題，但卻可以讓焦
點更清晰，交鋒更明確。就此而言，這倒不是Seidman這本書的特徵
，
而是許多美國法律學者常用的論述結構。 也可以看出不同的法律文
化，可以營造出不同的寫作風格——當然也影響腦袋中不同的思考方
式。
對於致力於建構憲法釋義學穩定結構的學人來說，大概很難接受
「永恆不安定」或「憲法本質上就是矛盾」的見解。而對多數相信法
律，尤其憲法，「應該」中立、穩定而有「定份止爭」功能的人來說
，
可能更懷疑Seidman的論點。至於把「效率」當作法律主要目的之法
律與經濟學（Law & Economics）的學者，大概更不屑一顧了。
然而，或許是受到多元文化主義與批判法學「多重認知」
（multi-consciousness） 的影響，加上參與移民人權團體運作，感
受
到「法律」在不同人眼中所具有的不同地位， 我基本上可以而且樂
於接受Seidman教授的大方向。不過也有幾點不同意或質疑之處。
陸、批評與質疑
首先，與許多早期批判法學人士相同，Seidman著重於解構、批
判，並挑戰現有法制的「客觀-中立-穩定」之迷思。但誠如女性主義
法學以及批判種族論者所云，純粹的解構流於虛無，可能變成另一種
「假中立」。 解構的目的是要挑戰既有的霸權，進而解放被壓迫者
。
因此，「不安定」不該是本質目的，「讓霸權不能安定」才應該是主
軸。但Seidman全書，並沒有強調這個「反貶抑」、「反壓迫」的實
體價值。如此，解構、不安定到底有利於誰？
例如，Seidman強調，「不安定」是好的。沒有任何一種主張可
以或應該穩定。但「廢止奴隸制度」或「禁止種族歧視」該不該是「
確
定」的呢？ 又如，Seidman又勸導法官，在「強化不安定」的前提下
，
應該儘量採用彈性的、功能的分析途徑，而不要使用形式主義的固定
方式。這種功能主義取向的分析模式，也是許多批判法學者的偏好。
但批判種族論者則指出：作為恆久的被壓迫團體，黑人有時反而傾向
於形式主義—請給我正式的、一板一眼的制度或形式。 因為非正式
、
彈性的途徑，無法確保少數弱勢族群極為難得的戰果！
其次，我認為Seidman對於「司法實踐『不安定憲法』」的說法，
在「後設」的「敘述面」是有說服力的。但若要以此訓勉法官，擺明
著公開承認「本席正在從事『把憲法搞得不安定』的工作」，那是不
切實際而且危險的。因為，司法之「表面正當性」，就建構在「表面
中立性」。司法之所以能夠如Seidman所說，遊走於「公」、「私」
之間，恰好是因為法官總必須要說出一套「以公為念」
（public-regarding）的論理。就算大家—包括法官自己—都認為法
官
其實在實現自己的價值觀與意識型態，外觀上也不能這麼公然表示。
一旦那個法官膽敢這麼明白地說出Seidman這些話，那他自己的決定
首先就被「去正當化」。
也就是說，很弔詭的，司法之所以具有「解構」、「不安定」的
能力，就來自它（表面上）中立的「定份止爭」功能。要是法官蠢到
自己否定自己的中立客觀，那麼司法可能自己就先被解構掉。
最後，在common law文化下的法官，或許真的較有游移於公私
之間的能力。但在台灣，可能又有不同的景象。大法官只管抽象解釋
，
從來不肯處理或關心個案事實—個案與我何有哉？ 大法官以外的法
官，則在大法官的監護下，欠缺關切憲法基本原則的興趣與能力—憲
法與我何有哉？於是，會不會造成：大法官太「公」，小法官太「私
」？
在這樣的環境下，能期待我們的司法，對於法律原則之間，還有原則
與現實的矛盾，具有高度敏感性？
無論如何，「不安定憲法」一書的主張，聽來似乎離經叛道。但
也的確點出主流憲法思維的缺陷：如何處裡「輸家」？如何對待「不
同意者」？我國主流的憲法理論，依然重視「穩定」，而鮮少體會「
不
安定」本身的價值。雖然憲法教科書總會告訴我們，基本權利是要保
障少數。但無論如何，維持一個穩定的國家社會結構，仍然是憲法的
最終關切。而在憲法學理上，如何建構一個穩定、自給自足的釋義學
結構，也是學者們念茲在茲的。但Seidman教授這本書告訴我們，永
恆的「不安定」，本身就蘊含著極高的價值。作為一個篤信社會永遠
有結構壓迫，而法律人應該學習從被壓迫者角度看法律的憲法學人，
我樂於推薦「不安定憲法」給台灣的憲法學界。
文章作者：廖元豪 政治大學法律系專任助理教授
東吳大學法律系兼任助理教授
文章出處：元豪的憲法夢想論壇：法律是顛覆的基地
http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/
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◆ From: 218.169.56.79
※ 編輯: analysis0813 來自: 218.169.56.79 (05/12 23:32)